Diário de Classe 322;
aula das 8h às 9h. Tema:
apreciação da prova, livre
convencimento e verdade real
— as trampas (pré)modernas.
Na década de 1980, Tim Burton lançou um filme extremamente divertido e que fez muito sucesso chamado Beetlejuice (que em português recebeu o título de Os Fantasmas se Divertem). Nele é contada a história de um casal recém-falecido que procura se ajustar à vida post-mortem — na verdade, eles não aceitam muito bem a facticidade de sua morte — e tentam repelir que um outro casal, de pessoas vivas, venha a residir em sua antiga casa. A princípio, o casal falecido tenta fazer uso de sua nova realidade para, fantasmagoricamente, pregar peças e sustos nos vivos, na perspectiva de afugentá-los do lugar que consideram seu lar por direito. Todavia, por serem ectoplasmas recentes, eles não possuem a capacidade de serem vistos pelos vivos, de modo que a “assustabilidade” do casal é bastante baixa. Assim, eles tentam recorrer ao mundo dos mortos para receber uma espécie de credencial que possibilitaria uma eficácia maior no horror que queriam impor aos vivos. Mas, para frustração dos dois, o mundo dos mortos era extremamente burocrático; prenhe de filas quilométricas, de modo que a perspectiva de atendimento no setor dos sustos fantasmagóricos pela senha que tiraram era de aproximados 125 anos. Frustrados em seus planos, eles resolvem pedir a ajuda de um fantasma picareta que se diz especialista em “exorcizar os vivos”, chamado Beetlejuice (interpretado por Michel Keaton). Quando o casal ectoplasmático percebe as verdadeiras intenções de Beetlejuice, eles tentam desfazer o contrato, mas já era tarde demais, uma vez que o “exorcista de vivos” já havia causado estragos na vida de todos.
Os recentes acontecimentos que estão mobilizando a opinião pública e, especialmente, os atores jurídicos no Brasil têm um que desse universo Beetlejuice (do filme como um todo, não apenas da personagem). Impressiona-nos sobremaneira a intensidade com que as ideias de livre convencimento e verdade real são chamadas à colação sempre que o assunto é análise de provas ou compreensão do Direito. A aproximação desse fenômeno tupiniquim com o filme de Tim Burton pode ser realizada em pelo menos dois aspectos: de forma mais abrangente, podemos dizer que essas ideias (livre convencimento e verdade real) são fantasmas contratados pela modernidade jurídica — especialmente no âmbito da processualística — para assustar alguns moradores (não necessariamente novos) que habitavam o mundo do Direito. Especialmente no caso do livre convencimento, é fácil notar que sua construção aparece no contexto da destruição do imaginário medieval (de estruturas prontas de significado que as formas de vida iam se adaptando) para a construção de outro, moderno, em que o sujeito — ser humano — procura se afirmar como o próprio construtor dos significados.
A palavra usada para representar isso no plano da juridicidade é livre convencimento. Ou livre apreciação da prova. Mas o que é isto — o livre convencimento? Uma resposta no nível da dogmática apresentaria a seguinte construção: para se livrar da prova tarifada (refém de uma metafísica ontoteológica), impõe-se a análise daquilo que é produzido como prova por meio do livre convencimento do julgador. Porém, quando setores do pensamento jurídico conseguiram desvelar a armadilha que existe por trás dessa ideia superficial sobre o livre convencimento, era tarde demais para “quebrar o contrato” fantasmagórico. E muito estrago já havia sido feito. O principal deles é a sedimentação e o enrijecimento do sentido de livre convencimento na linguagem. Ele acaba sendo transmitido, de geração em geração, sem um exame hermenêutico mais profundo. Na verdade, os juristas acabam por pronunciar a expressão sem saber exatamente o que querem significar com ela… Há uma dimensão do impessoal (Das Man) aqui: isso é assim porque eles disseram; porque está escrito nos livros de doutrina, nas sentenças, nos acórdãos etc.
Daí vem a segunda possibilidade aproximativa: uma vez descoberta a trampa do livre convencimento, aqueles que a denunciam e tentam se livrar dela, aparentemente, só conseguem fazer com que ela seja cada vez mais citada e cada vez mais aparente. Conseguimos retirá-la do Código de Processo Civil. Grande avanço! Mas, ainda assim, o fantasma retorna, como um ectoplasma resistente a toda forma de exorcismo. Desse modo, assim como em Beetlejuice, no qual quanto mais as personagens pronunciavam seu nome mais ele aparecia para fazer suas trapaças, também aqui, quanto mais falamos do livre convencimento, ainda que seja para tentar sepultá-lo de vez, mais ele aparece.
Mas, como somos incansáveis, mais uma vez vamos aqui fazer um exercício hermenêutico em torno do livre convencimento. Quando alguém diz que o julgador possui livre convencimento, está a se referir que é a sua consciência-de-si-do-pensamento-pensante que deverá determinar o resultado da apreciação da prova. Só essa constatação já é significativa o bastante para se demonstrar que, se uma única consciência pode formar uma convicção sobre aquilo que foi trazido ao processo, não há aqui democracia. E não há, igualmente, aquilo que define a magistratura, que é a efetiva imparcialidade. Pelo contrário, há uma assunção voluntário que acaba por transferir ao juiz a condição de legibus solutus para aquele caso concreto que por ele deve ser julgado.
Há quem acredite que esse problema estaria resolvido com a simples exigência da motivação do tal “livre convencimento”. Ora, essa é só mais uma trampa; apenas mais uma trapaça do Beetlejuice jurídico. A motivação do livre convencimento significa apenas expor as razões pelas quais o julgador se convenceu. Mas e se alguém não concordar? E se estiver errado perante um exame público de suas razões? Bem, o magistrado dará de ombros.
É por isso que, em um contexto democrático e de Estado de Direito, não existe essa coisa de livre convencimento. Há, sim, uma obrigação, que se projeta a partir da responsabilidade política que a atividade jurisdicional comporta, de tornar pública a compreensão. E o ônus não está em dizer porque se convenceu de tal ou qual maneira, mas, sim, em mostrar que a interpretação mais adequada para hipótese só pode ser aquela que se apresenta, uma vez que houve efetiva suspensão dos pré-conceitos e que a resposta oferecida é uma resposta efetivamente jurídica (e não moral, econômica, política etc.).
Mas o que é realmente inacreditável, e fato gerador de profunda perplexidade, é que, no mais das vezes, quem invoca o fantasma do livre convencimento procura fazê-lo em nome da “verdade real” (remetemos o leitor à saga do Cego de Paris I (aqui), II (aqui) e III (aqui), escrita na ConJur). Para nós, esse fato revela o quanto que os agentes jurídicos desprezam a Filosofia (ou a usa apenas com função ornamental/instrumental). Ora, se a “verdade real” remete a uma “realidade verdadeira”; realidade está que se apresenta objetivamente, como que a irradiar uma essência a ser captada pelo sujeito cognoscente, então, nesse caso, estamos novamente às voltas com a ontoteologia, quadro teórico ou paradigma filosófico que a modernidade e seu ectoplasma jurídico chamado livre convencimento pretendem derrotar.
Note-se: como é possível se convencer livremente de algo que emana uma essência real (res = a coisa)? Se essa verdade é real, objetivamente posta, então ela não é uma criação livre do convencimento do julgador. Ao contrário, ela é um dado objetivo ao qual o intelecto tem, necessariamente, que se submeter. Não há liberdade aqui! Há o mais puro e completo determinismo.
Portanto, está bem claro que somos assombrados no Direito brasileiro por um fantasma trapaceiro, tal qual o Beetlejuice de Tim Burton, mas com um elemento a mais: além de trapaceiro, ele é contraditório e inconsistente.
Por fim, uma última consideração acerca da “verdade real”. Muito já se falou. Há volumosas críticas ao conceito. Mas é preciso registrar que, nalguns casos, a emenda pode sair pior que o soneto. De nada adianta criticar o álibi retórico da “verdade real” para pôr no lugar alguma posição cética e improdutiva com relação ao conceito de verdade, objetividade e possibilidade de melhores respostas em Direito. Nesse caso, não estamos exorcizando os ectoplasmas; ao contrário, estamos criando um novo: Beetlejuice jurídico II.
Numa palavra final, o que mais nos impressiona não é apenas o “ressuscitamento” desses fantasmas provenientes de dois paradigmas filosóficos (estamos sendo generosos, porque pouca gente sabe o que está por trás disso) antitéticos. Impressiona é a mistura dos dois, como já vimos muitas vezes alguém dizer: “Com minha livre apreciação, busco encontrar a verdade real”. Ups. Assim não dá. Ora, pelo menos que cada um fique no seu quadrado. Quem é adepto da verdade real deve ficar fiel a ela. Mas isso tem um custo, porque implica abrir mão do livre convencimento. Ou da livre apreciação da prova, o que dá no mesmo. Ou seja, quem é do PLC (Partido do Livre Convencimento) não pode votar no PVR (Partido da Verdade Real). São programas de governo absolutamente discrepantes. E não dá para fazer “presidencialismo epistêmico de coalizão”, mesmo que façamos emendas hermenêuticas.
Dr. Rafael Oliveira e Dr. Lenio, congratulações !! O filme de Tim Burton é sensacional e a comparação que os Doutores fizeram é muito engraçada. Não adianta, está mais do que provado que, no Brasil, os magistrados deixam-se levar pelo absolutismo com a maior cara de pau, sempre ressalvadas as honrosas exceções.Não é por outro motivo que o MP toma tantas iniciativas abusivas, pois sabe que serão "homologadas" pelo juiz da causa, sedento de oportunidades para impor medidas absolutistas. O juiz singular, no Brasil, é um instrumento de tortura a ser usado a qualquer momento, via de regra, contra os fracos e indefesos. Precisamos voltar ao sistema vigente no Império, nos termos da Constituição de 1824, em que havia Júri para TODAS as causa. Os jurados pronunciavam sobre o fato e o juiz aplicava o Direito. Para outros atos abusivos do magistrado na condução do processo, julgamento de abuso por Júri Popular. Aliás, nunca fez sentido juiz julgado por juiz, senador julgado por senador, policial julgado por policial e assim por diante. Nós, que estamos bem vivos, devemos exorcizar estes magistrados "possuídos".
“Em Homero encontra-se uma fórmula muito bela para designar o vidente, o homem que vê o futuro. É um verso sobre o vidente Calcas em que se diz que reconhecia o que é, o que será e o que se foi. A fórmula diz que não há nenhum conhecimento da realidade, nem nenhuma capacidade de adivinhar o futuro, que não associe o passado, aquilo que foi, com o presente e com aquilo com que temos de contar. Assim, também eu lançarei um olhar retrospectivo para poder olhar para a frente, não devido a uma competência especial, mas sim como um pensador – tal como todos os seres humanos são pensadores –, e perguntar-me como é que aquilo que a agora existe se tornou o que é”. (GADAMER, Hans-Georg. Herança e Futuro da Europa. Lisboa: Edições 70, 2009, p. 8-9).
Livre convencimento – uma compreensão sem fusão de horizontes (caso fosse possível), ou, na verdade, uma compreensão que despreza o “ser com o outro”, o diálogo constitutivo e a correção pelo círculo hermenêutica (a harmonia entre o todo e as partes) – é um dos grandes inimigos do direito democrático.
Rafael e Lenio foram no rim do problema. Que coluna! Como disse certa vez o professor streck, esse tipo de coluna deveria ser colada no quadro geral de avisos das faculdades e postar no diario oficial da justiça. A burrice nacional é uma epidemia. Rafael e Streck estão tentando chamar a atenção para o caos. STF e judiciario em geral usam conceitos errados. E produzem retrocessos. Streck tem denunciado isso todos os dias. Fez , ao que sei, emenda para tirar o "livre" do artigo 371 do CPC. Os que são do ramo, advogados e professores, juizes, procuradores, defensores, deveriam apoiar esse texto de Oliveira e Streck, É um primor. Genial. Tenho orgulho desses dois juristas brasileiros. E da escola de direito que o professor Streck fundou na Unisinos e na Estacio. Como diria o professor Streck, bingo.
O que espanta, no Brasil, é a facilidade com que a doutrina e a jurisprudência consegue misturar paradigmas filosóficos diferentes. "Um partido não pode votar no outro", como dizem os autores. E decidir como quer. Os articulistas muito bem denunciam essa mixagem teórica e fazem uma brilhante crítica ao problema do decisionismo judicial. Excelente texto!
O comentarista Rode, useiro e veseiro na coluna do Professor Lenio, sempre vem com o mesmo papinho "Critica o sistema mas não aponta a solução!". Quantas soluções já foram apresentadas só na coluna do professor Streck? dezenas. o comentarista Rode é daqueles "pragmaticos de buteco" - eles, sim, têm a solução. São daqueles que odeiam a politica e apostam na consciencia dos juizes. A solução está apontada na coluna dos articulistas: que os juizes parem de usar conc eitos FALSOS. Quer solução melhor? Fosse na medicina e os pacientes estivessem morrendo porque os medicos não lavavam as mãos, bastaria que os médicos passassem a lavar as mãos. Como diria o professor Streck, bingo. Na orelha do Rode (ou Rodox).
Professores tenho voltado a me debruçar sobre livros buscando aprimoramento, a coisa julgada tem me pressionado.
É uníssono o entendimento que só faz coisa julgada o dispositivo da sentença.
No JEC há uma onda de dispositivos genéricos que não mencionam os pedidos feitos, cito um exemplo: 1003821-18.2016.8.26.0201
Teor do ato: DISPOSITIVO Ante todo o exposto e do que mais consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTE esta ação movida por ANDRESSA CRISTINA TAMBORIM MARTHA em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e o faço para EXTINGUIR o processo com exame de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil...."
Ora se as partes das que subsidiam o dispositivo, e neste não ha menção do pedido que foi negado, o bem da vida que foi negado então não se cobre pela coisa julgada e assim poderia novamente ser apresentado ao judiciário sem ofensa ou litispendência.
Estou errado? Mesmo não fazendo menção ao pedido formulado na parte dispositiva o bem da vida pleiteado na ação faz coisa julgada.
Para esclarecer, esse dispositivo tratou de uma ação em que se questionava a base de calculo do adicional quinquenal contra a FESP.
Se só a parte dispositiva fez coisa julgada então posso pedir novamente inclusive com os mesmo pedido visto estes não pertencer a parte dispositiva?
Novamente saio da teoria e parto para a prática pois, assusta menos. No seu Brasil, ainda não há nível intelectual para se fugir da vinculação do julgador ao sistema de ordens legais. Mas, talvez, nos países latrinos, o espírito de Maquiavel ainda paira como forma de ajudar o seu príncipe a governar dentro do princípio: Antes temido que amado. Para um juiz, é menos um processo; menos dor de cabeça e mais tempo livre e: Se não está satisfeito faça recurso. Para este , nada vai mudar e ate é interessante, pois, se tiver que pesquisar é melhor deixar para o Tribunal que tem pessoal de sobra. Se o ilustre escritor retro for militar mesmo no JESP aí, vai ter certeza que lá o convencimento livre para a resolução rápida ou como diz o STJ ATROPELADA da jurisdição, que se dá muito nesta jurisdição nanica. Veremos que o direito aplicado evoluiu muito e está partindo para que seu julgador seja um programa compilado em visial basic de preferência e que tudo sobre os casos já virão em sintonia com a CPU que dará o resultado do pleito a um simples click- enter após ler o questionário de perguntas e respostas pré-estabelecida na programação. Tudo está mudando. Veja por ex. o politico empresarial como anda. Assim, o que eles fazem com as leis sobra para quem aplica. O grande circo já não é mais interessante para o povo brasileiro, pois, os tribunais já estão ocupando e assimilando a função legislativa através de decisões colegiadas vinculadas e precedentes juramentados. O STJ já está iniciando este regime a exemplo da Inglaterra. Não se esquecendo que os recursos estão a nível mercantilizados fazendo reforço às decisões pelo livre convencimento que desemperra o estoque processuais e bloqueia novas entradas.
Novamente saio da teoria e parto para a prática pois, assusta menos. No seu Brasil, ainda não há nível intelectual para se fugir da vinculação do julgador ao sistema de ordens legais. Mas, talvez, nos países latrinos, o espírito de Maquiavel ainda paira como forma de ajudar o seu príncipe a governar dentro do princípio: Antes temido que amado. Para um juiz, é menos um processo; menos dor de cabeça e mais tempo livre e: Se não está satisfeito faça recurso. Para este , nada vai mudar e ate é interessante, pois, se tiver que pesquisar é melhor deixar para o Tribunal que tem pessoal de sobra. Se o ilustre escritor retro for militar mesmo no JESP aí, vai ter certeza que lá o convencimento livre para a resolução rápida ou como diz o STJ ATROPELADA da jurisdição, que se dá muito nesta jurisdição nanica. Veremos que o direito aplicado evoluiu muito e está partindo para que seu julgador seja um programa compilado em visial basic de preferência e que tudo sobre os casos já virão em sintonia com a CPU que dará o resultado do pleito a um simples click- enter após ler o questionário de perguntas e respostas pré-estabelecida na programação. Tudo está mudando. Veja por ex. o politico empresarial como anda. Assim, o que eles fazem com as leis sobra para quem aplica. O grande circo já não é mais interessante para o povo brasileiro, pois, os tribunais já estão ocupando e assimilando a função legislativa através de decisões colegiadas vinculadas e precedentes juramentados. O STJ já está iniciando este regime a exemplo da Inglaterra. Não se esquecendo que os recursos estão a nível mercantilizados fazendo reforço às decisões pelo livre convencimento que desemperra o estoque processuais e bloqueia novas entradas.
Muito importante essa observação: "Há quem acredite que esse problema estaria resolvido com a simples exigência da motivação do tal 'livre convencimento'. Ora, essa é só mais uma trampa; apenas mais uma trapaça do Beetlejuice jurídico. A motivação do livre convencimento significa apenas expor as razões pelas quais o julgador se convenceu. Mas e se alguém não concordar? E se estiver errado perante um exame público de suas razões? Bem, o magistrado dará de ombros".
Que comparação fabulosa! Adoro aquele filme! Também tem a Winona Ryder novinha. Foi antes do Michael Keaton fazer o Batman! O casal era a Geena Davis e um Alec Baldwin jovem e magro. Essa era a fase de ouro do Tim Burton. Depois que fechou com a Disney, foi só ladeira abaixo.
Se o convencimento é livre, não carece ser motivado. E se deve ser motivado, não pode ser livre. "Livre convencimento motivado" é uma expressão contraditória em si mesma.
Tire-se o livre. Sobra o convencimento motivado no direito e com as razões de decidir externadas na própria decisão, demonstrando-a melhor que as demais opções (dentre discutidas pelos participantes do processo, conforme CPC 10 e 489, § 1º).
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