![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Palavras do juiz: “Os limites semânticos dos textos legais em questão são claríssimos e não podem ser ultrapassados com base em juízo discricionário e voluntarista do juiz, em autêntico ativismo judicial, utilizado para atropelar a legislação vigente e corrigir o legislador”
A coluna de hoje trata de parabenizar o juiz federal Clécio Braschi, da 8ª Vara Federal Cível de São Paulo, por decisão que chegou recentemente à minha atenção e que meus alunos discutiram em seminário. A decisão (Processo 0008950-50.2016.403.6100), indeferiu pedido de concessão de liminar solicitando reingresso da parte autora a processo seletivo organizado pela União. Além de acertar (aqui), o juiz (i) compreendeu muito bem minha teoria da decisão e (ii) acabou por lançar luz a uma questão problemática que exsurge do positivismo exclusivo. Ao ensejo, quero destacar alguns trechos da decisão e trabalhar a partir deles. Já ressalto, de antemão, que os grifos são meus.
O juiz Braschi diz que “[n]ão cabe nenhuma ponderação de regras, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A Administração somente está autorizada a fazer o que a lei a autoriza. Os limites semânticos dos textos legais em questão são claríssimos e não podem ser ultrapassados com base em juízo discricionário e voluntarista do juiz, em autêntico ativismo judicial, utilizado para atropelar a legislação vigente e corrigir o legislador”. Corretíssimo!
O juiz complementa, além de mencionar uma coluna minha aqui da ConJur (sobre a equivocada recepção brasileira de teorias estrangeiras, que pode ser acessada aqui), dizendo que “[o]s citados princípios não podem ser utilizados para justificar qualquer coisa. Na obra Compreender o Direito – Desvelando as obviedades do discurso jurídico (Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, páginas 116/117), no texto intitulado Leis que aborrecem devem ser inquinadas de inconstitucionais!, o professor Lenio Streck mostra como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não servem como álibi retórico para provar qualquer coisa, a fim de apenas justificar posição já previamente escolhida subjetivamente pelo intérprete (juiz não escolhe, e sim decide dentro do sistema normativo)”.
Perfeito! É exatamente isso! O juiz Braschi diz, na mesma linha, que as únicas hipóteses nas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei estão na “teoria da decisão judicial, que o professor Lenio Luiz Streck tem desenvolvido em toda sua obra”. Bingo!
Além da grata surpresa, há, na decisão do juiz, outro fator interessante que me motiva a escrever essa coluna: sua fundamentação nas teorias do positivismo exclusivo de Joseph Raz e, principalmente, Scott Shapiro. Explico: com aprofundamento teórico, o juiz Braschi diz que “[p]ara lembrar o pensamento do grande filósofo do Direito Joseph Raz, toda ordem jurídica reivindica autoridade”. Alude, porém, principalmente — prestigiando doutrina brasileira —, à obra de Shapiro — fazendo referência também a André Coelho,[1] que participou conosco do II Colóquio de Crítica Hermenêutica do Direito —, cujo ponto principal seria “que a natureza última do direito, ou a juridicidade […] diz respeito a uma atividade compartilhada de planejamento, ou à fixação de planos coletivos vinculantes com vista ao futuro”. Seguindo Shapiro, o juiz diz que “o Direito não teria sentido se em cada caso se reabrisse a deliberação prática com base em argumentos morais ou de justiça, justamente porque a moralidade principal do Direito é cumprirmos estritamente os planos que estabelecemos previamente, por meio de nossos representantes eleitos no Parlamento”.
O que a decisão acaba nos mostrando, portanto, é que o positivismo exclusivo, que se pretende descritivo, acaba, sem querer, implodindo a dicotomia ser/dever ser. Vejamos: se da acertada compreensão do Juiz Clécio Braschi acerca da teoria de Shapiro surgiu uma aplicação, verificamos, uma vez mais, que a) não há uma cisão entre aplicação e interpretação, e b) o positivismo descritivo torna-se prescritivo/normativo sem assumi-lo!
Esse é o ponto. Ao expor, talvez sem querer, mas com maestria, a prescrição-que-se-pretende-descrição do positivismo, a decisão do juiz Clécio Braschi reforça aquilo que venho chamando da Guilhotina de Lenio: o que separa o Direito da moral… é a moral.[2] Por quê? Simples. Não há um Bodenlösigkeit (sobre isso, ver o verbete Positivismo jurídico, em meu Dicionário de Hermenêutica), isto é, não há um grau zero de sentido (ponto arquimediano) do qual se parta para que se possa fazer descrições neutras (sem a presença de injunções morais).
Nesse sentido, para mostrar a impossibilidade do “grau zero”, Alasdair MacIntyre trabalha isso com exemplos muito elucidativos. Vejamos: das premissas aparentemente descritivas que dispõem que (i) “o relógio não marca a hora corretamente” e (ii) “o fazendeiro teve um índice de produção maior do que todos os outros” se seguem, logicamente, as premissas “o relógio é ruim” e “o fazendeiro é bom”. Porque “o conceito de relógio não pode ser definido independentemente do conceito de um bom relógio e o conceito de fazendeiro independentemente do bom fazendeiro”.[3]
Ou seja: o positivismo que separa Direito e moral não é paradoxal somente quando é obrigado a descrever a moral que acaba entrando no Direito quando da aplicação. Mais do que isso, “o colapso da dicotomia ser/dever ser” (para homenagear Hilary Putnam, autor de livro exatamente com esse título) expõe que toda descrição acaba tendo em si uma avaliação e uma prescrição, e a decisão do juiz federal Clécio Braschi me ajuda a demonstrar a autoimplosão do positivismo descritivo.
Mas, atenção: lembro sempre, contudo, que, com isso, não quero condenar o positivismo como uma teoria sem importância. Mais: jamais diria que os positivistas não têm o que dizer, ou que suas teorias não têm acertos. O positivismo sempre se mostrou como importante fator de identificação. Algo como O que é isto – o Direito. O positivista dirá: “Eu digo o que é o Direito, mas as suas insuficiências não são de minha responsabilidade”. Não é por nada que Calsamiglia inaugura seu clássico texto dizendo que o grande déficit das teorias positivistas é que nunca se preocuparam com a decisão. Esse, pois, é o problema do positivismo, e, ao mesmo tempo, o acerto do juiz federal: é preciso ir além da pretensão descritiva-positivista para que se chegue na questão de como os juízes decidem. O juiz Braschi, acertadamente, vai além da (pretensa) descrição, e, ao fazer referência à teoria da decisão, demonstra o que quero dizer na coluna de hoje: não é necessário ser textualista para que se defenda o cumprimento do Direito democraticamente aprovado. Também não é necessário apelar para argumentos morais para fazer cumprir o Direito democraticamente aprovado (aplicadas, é claro, as seis hipóteses). Portanto, há outros modos de fazê-lo; modos que fecham esse gap existente entre as descrições positivistas e a aplicação textualista que não consegue dar conta do problema fundamental da discricionariedade judicial.
Post scriptum: antes que alguém, de forma açodada, levante algum questionamento sobre a decisão proferida pelo juiz Braschi que extinguiu uma Ação Civil Pública promovida pelo MP, relacionada à Lei de Anistia — a decisão pode ser lida aqui —, explicito alguns pontos:
(i) Esta coluna trata sobre uma decisão específica do juiz em que ele, de forma acertada, levanta pontos interessantíssimos sobre a teoria do Direito, e não sobre sua carreira ou sobre eventuais críticas — morais ou políticas — que alguém possa dirigir a essa decisão sobre a citada ACP;
(ii) Essa decisão na ação do MP tratava de matéria cível, e não penal.
(iii) O juiz se baseou em decisão do STF, que declarou a constitucionalidade da Lei da Anistia (ADPF 153), isto é, considerou-a recepcionada, eis que anterior a CF/88. E sobre isso, vale dizer que eu mesmo fui um dos que muito lutou para que o Supremo fizesse o contrário, isto é, declarasse a inconstitucionalidade da lei. Escrevi sobre isso em diversos textos, inclusive uma publicação em alemão (Congresso realizado em Frankfurt), para o Transitional Justice – Das Problem gerechter strafrechtlicher Vergagenheitsbewältigung.[4] Concordando ou não, o STF colocou um final na discussão — pelo menos até um eventual futuro pronunciamento.
[1] Para registro: Lembro também que José Renato Cella e Dimitri Dimoulius também trabalham o positivismo no Brasil. Há também uma tentativa de dar um cunho prescritivo ao positivismo, feito por Bruno Torrano. No exterior, positivistas como Waldrom e Campbell flertam com um quase-textualismo para dar cunho normativo às suas teses. E Horácio Neiva acaba de lançar um belo livro criticando Raz.
[2] Venho desenvolvendo a questão do DNA do positivismo, levando em conta a preocupação de Hume com a “sua lei” que não pode ser violada (Lei de Hume). A partir disso, elaboro a “guilhotina de Lenio”, que mostra a impossibilidade, bem vista por Kelsen e Dworkin, da separação entre direito e moral. Tenho discutido essa questão com dois interlocutores da cepa: Tomás Bustamante e Marcelo Cattoni.
[3] MACINTYRE, Alasdair. After Virtue: A Study in Moral Theory. 3. ed. 2007, p. 57-58.
[4] STRECK, Lenio Luiz. Die Irrtümer des Supremo Tribunal Federal bei der Auslegung des Amnestiegesetzes.. In: Ulfrid Neumann; Cornelius Prittwitz; Paulo Abrão; Lauro Joppert Swensson Jr.; Marcelo D. Torelly;. (Org.). Transitional Justice – Das Problem gerechter strafrechtlicher Vergagenheitsbewältigung. 1 ed. Frankfurt: Frankfurter briminalwissenschaftliche Studien 143, 2013, v. 1, pp. 237-255.
Que bom, quem mais inventou foram os adeptos do garantismo exacerbado, primeiro a tipicidade deixou de ser mera tipicidade para ser formal e material, e, com base nos referidos princípios a teoria da insignificância, quando o Código Penal já previa solução legal para a matéria, depois vieram os poderes implícitos, depois remoendo a teoria de Kelsen criou-se o degrau tupiniquim, as leis supralegais, e, por ai afora muita gente veio apra a rua e deixou de cumprir sua pena alimentando a sensação de impunidade e a revolta da vitima, mas.......quando o outro lado passou a utilizar tais teorias.....aí, não José, mais devagar com o andor, o Juiz tem de se ater a lei. Professor Lênio, vamos rever essas teorias todas, expurga-las da legislação e aplicar tão somente a lei, o mundo ficará mais fácil e mais justo, além de claro, mas, os mais iguais ficarão infelizes, blasfemarão contra o punitivismo, etc., como se, alguém que cometesse crime não devesse ser punido, mas abraçado pela sociedade e parabenizado. Foi um prazer ler o que o senhor escreve, vou imprimir r guardar. Começa pelo tais poderes implícitos do MP, a lei complementar que regulou o MP serviu para que eles tomassem conta da polícia, auxiliados que foram pelos governos estaduais irregulares que nos venderam como parte de um acordo para não serem muito incomodados.
O fato de o juiz ter acertadamente fundamentado de modo a reconhecer que regras não são objeto de ponderação ou de avaliação pela máxima da proporcionalidade já é algo a se comemorar. Além disso, o próprio magistrado ainda reconhece que não lhe cabe fazer juízos voluntaristas sobre os limites semânticos da legislação. Ponto para a Teoria do Direito!
Singelamente, aí está a ‘fórmula para julgamentos justos, isentos, independentes, imparciais e, sobretudo transparentes ...
Ademais, há séculos o caminho da Justiça foi apontado:
“O juiz não é nomeado para fazer favores com a Justiça, mas para julgar segundo as leis”. PLATÃO, filósofo grego [428 – 347 a.C.]
"Os limites semânticos dos TEXTOS LEGAIS em questão são claríssimos e NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS com base em juízo discricionário e voluntarista do juiz, em autêntico ativismo judicial, utilizado PARA ATROPELAR A LEGISLAÇÃO VIGENTE E CORRIGIR O LEGISLADOR”
Em suma, se está escrito "X", não pode ler "Y". Corretíssimo, pois, o parecer emitido pelo magistrado.
Todavia, não fez mais que a obrigação dele. Seria como louvar aquele que encontrou uma bolsa com dinheiro ou um outro objeto qualquer e restituiu ao dono. Isso é bonito? Sim, é indubitável que é. Mas não é nada de extraordinário.
Caro Advogado Parecerista , quanto voce me paga para eu pesquisar todos que citam seu nome? seja em sentença, petição ou até mesmo em comentários no facebook.
Faria bem para seu ego (Narciso acha feio o que não é espelho) e eu ganho um dinheirinho.
Aguardo retorno.
Afixa.
Antigamente, dizia-se no Fórum que "o juiz é parcial a favor da parte que tem razão". Fico feliz pela alegria do Dr. Lenio e aplaudo o juiz federal Dr. Clécio Braschi, mas em Direito, há questões de "encruzilhada". "Summum jus, summa injuria"
Por falar em bingo, deixo minha aposta: foi o próprio prolator da decisão que a fez chegar a Streck... queria elogios e conseguiu... mas para isso criticou seus colegas...
O primeiro link não está linkando a nada (na verdade está linkando para o computador do professor).
O juiz fez o seu papel. Ponto, louvável. Agora o incrível é como o 'garantismo' e o 'conforme a lei' de ocasião que existe. Quando se rasgava leis para fazer ativismo que garantia a agenda progressista estava lindo. Cumprimentos ao ego do articulista que segue apelando para os argumentos de autoridade e agora se auto cita.
Dizer que a moral separa o Direito da moral é, data venia, parar no meio do caminho, porque moral não é um conceito autoexplicativo. Assim, não se pode dizer que os limites semânticos do texto legal são claríssimos, na medida em que existem conceitos morais em conflito, a partir do mesmo texto constitucional, com visões individualistas e coletivistas de moral, com filosofias diversas.
Ainda que, efetivamente, toda descrição seja prescritiva, porque toda descrição traz consigo, mesmo que implicitamente, uma ordem da realidade, não existindo dicotomia ser/dever ser, tal constatação, por si só, também é insuficiente para alcançar a coerência jurídica e filosófica, porque não explicita que ordem da realidade, de cunho filosófico, está sendo considerada ao se realizar a descrição/prescrição, permanecendo tal conceito de ordem no plano da inconsciência, oculto ou tácito, exigindo-se a declaração do primeiro princípio da argumentação, o ponto de partida que define a cosmovisão de mundo, como a lei do mais forte que impõe a regra ou a lei da razão infinita e universal, o Logos.
Assim, mesmo não me lembrando das seis hipóteses (li apenas Verdade e Consenso), provavelmente estão implícitos argumentos morais nas razões de controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, não basta passar do Direito à Moral, sendo necessário continuar para o sistema filosófico para que seja possível alcançar a coerência semântica plena do sistema jurídico.
www.holonomia.com
“teoria da decisão judicial, que o professor Lenio Luiz Streck tem desenvolvido em toda sua obra”. Bingo!
Palavras em alemão, trocadilhos e a mesma ladainha para massagear o próprio ego...e, no rastro os aduladores de sempre.
Repetitivo e cansativo demais.
Apresente alguma solução ou sugestão concreta para um sistema político produtivo ou analise a reforma da previdência ou essas ações criminais no STF, ao invés destes seminários cultistas sem muita utilidade.
“teoria da decisão judicial, que o professor Lenio Luiz Streck tem desenvolvido em toda sua obra”. Bingo!
Palavras em alemão, trocadilhos e a mesma ladainha para massagear o próprio ego...e, no rastro os aduladores de sempre.
Repetitivo e cansativo demais.
Apresente alguma solução ou sugestão concreta para um sistema político produtivo ou analise a reforma da previdência ou essas ações criminais no STF, ao invés destes seminários cultistas sem muita utilidade.
De plano, uma advertência: não sou advogado de Lenio Streck e nem papagaio seu - aqui visto como adepto do realejo jurídico que entendo pernicioso, mesmo ciente de minha limitação. Não concordei com ele acerca do "fator Og Fernandes". Pois bem.
O narcisista se importa com ele; e não me parece que Lenio se daria ao luxo de fazer coluna para quem não esteja no espelho único dele - o que, de certa forma, se assemelha ao "Lenio aristocrata", pois o CONJUR está longe de ser o ambiente elitista (por todos, os comentários à coluna!).
E o professor Lenio?
Ora, deve ter vergonha ou pruridos morais ao destacar que suas lições são acolhidas e mencionadas? Se sim, então por que leciona?
Lembro ao Afixa e aos que enxergam a coluna semanal como o ápice da pavonice - respeitosamente - que Lenio é cultor e divulgador da hermenêutica filosófica; e, a partir de Gadamer, que JAMAIS pretende ter a última palavra, sob pena de suicídio filosófico!
Falamos tanto de Alexy e postivismo (são inúmeros, desde o exegético, sociológico e normativista, v.g, até os atuais exclusivistas, inclusivistas e não-positivista - Alexy, de novo!) e precisamos nos dar conta do que é e como falar sobre isso!
O que Lenio nos projeta - com Heidegger, creio, que lhe é caro - é analisar critica e reflexivamente o estado de coisa interpretativa que temos em patropi.
Portanto, Afixa e demais que lhe ombreiam, a luta é contra a asfixia do ambiente/sistema jurídico que desdiferencia o Direito dos demais ambientes/sistema - funcionalmente falando e sem adoção ao funcionalismo, com Niklas Luhmann.
Já sei o que provavelmente vou ouvir: você é mais um narcisista e aristocrático.
Ok!
Isso vai me deixar feliz por ficar de fora do "professores"!
Carlos Alexandre de Souza Portugal
Do alto da minha insignificância, ouso achar graça dessa discussão. Ora, o sentido da lei faz parte da lei. Encontra-se ínsito em seu ser (a norma é um ser que determina um dever ser). O grande problema não é "interpretar". O grande problema é legislar com clareza, de forma que emerja límpido e cristalino seu sentido sem que sejam necessárias quaisquer ginásticas interpretativas . Este é o grande desafio para os nossos legisladores, que, muito mais que não saberem legislar, não querem saber, porque não saber lhes é conveniente. Se quisessem, e soubessem, nenhum "juízo voluntarista sobre os limites semânticos da legislação" seria necessário.
E o Barroso que um dia tá "antimajoritário", outro dia tá "representativo" e outro ainda "iluminista", "empurrando a história", e segue sendo garantista com os amigos ideológicos e rigoroso com os inimigos, em seu seu ativismo judicial neoconstitucional jus-norte-americanizado, mais malandro que Chico Buarque?
O complexo de doutrina de "segunda mão" é que acolhe, sem qualquer crítica qualquer teoria alienígena. É "cult", porque passa a imagem de coerência. A importação de pensamentos de realidades sociais, políticas, econômicas, éticas, geográficas e populacionais diferentes da nossa, ocasionam conflitos, às vezes insuperáveis. Não conseguimos criar uma teoria jurídica própria. A guilhotina de Lenio é a mesma de David Hume, porém, sem a lâmina.
"A guilhotina de Lenio é a mesma de David Hume, porém, sem a lâmina".
O que você quis dizer com a frase? Confesso que não fui capaz de encontrar qualquer sentido na afirmação. Tanto é que podemos invertê-la e não muda absolutamente nada. Veja: "A guilhotina de Lenio é a mesma de David Hume, porém, com a lâmina".
O que a frase diz? Presumo que nada.
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