Quando o professor Barroso escreve, sempre leio. É uma figura elegante e agradável ao vivo e no papel. E possui uma das grandes virtudes dos homens que contribuem para o discurso público: ele é claro, mesmo quando está claramente errado – coisa que Dworkin disse, com justiça, a respeito de Hart[1]. Vou além: todo mundo conhece a minha crítica ao ativismo judicial, mesmo quando o avanço sobre as prerrogativas dos demais atores é para fazer o bem. Não compro a premissa de que cabe ao Poder Judiciário ser, aqui e acolá, iluminista. Mas, se comprasse, seria difícil encontrar outra pessoa, que não o ministro Roberto Barroso, mais qualificada para exercê-lo.
Dito isso, falemos de divergências. Centro-me na crítica que o ministro Roberto Barroso fez não especificamente ao texto de Conrado Hübner, mas ao conservadorismo em matéria constitucional, que acaba me atingindo e interessando por, digamos, arrastamento. Isso. Uma crítica por arrastamento. Atirou em um e não me errou também.
Assim, primeira coisa: o que são critérios discricionários, mas transparentes? Barroso sustenta que o Supremo Tribunal Federal deve escolher os recursos extraordinários que lhe cabe julgar, e sugere que não selecione os que não tiver capacidade de julgar em até um ano. E se o caso não for escolhido? Bem, aí, transita em julgado. Bingo. Quais os critérios para essa seleção? Barroso não os explicita, mas tranquiliza a malta: os critérios serão discricionários, mas transparentes. Suspiro de alívio.
Sempre que alguém fala em discricionariedade judicial, ou que invoca aquela máxima de que “discricionariedade é diferente de arbitrariedade!”, como se isso não fosse uma distinção sem diferença, sou tomado por um profundo tédio. Já escrevi muito – e continuo escrevendo – sobre o debate Hart v Dworkin. Ali, a discricionariedade (em sentido forte) é colocada no seu devido lugar. Discricionariedade existe onde existem escolhas. Mas decidir não é escolher. E quando se trata do Império do Direito, de direitos e deveres, a discricionariedade fica desajeitada.
Ou bem há critérios, ou bem há discricionariedade. Se há critérios, a melhor interpretação possível destes, à luz da integridade do Direito, condiciona a decisão. Se há critérios a serem observados, há decisão — e não escolha. Se há decisão, há controle intersubjetivo. Se há escolha, então não há erro: quem escolhe sempre acerta. Mesmo quando erra – se é que me faço entender.
De que adianta ao cidadão, cuja tutela de direitos está submetida a uma escolha da autoridade, a garantia (garantia?) da transparência? Olha, você foi condenado sem a observância do devido processo legal. Em tese, você pode recorrer ao STF. Mas sabe o que é? Eu não consigo julgar a sua causa em um ano. E há outros casos mais relevantes – convenha, a sua liberdade só importa mesmo a você e a meia dúzia de amigos que você talvez tenha. Então, foi mal, parceiro. Estou sendo sincero. Transparente. Mas escolhi julgar outro caso. Não o seu. Portanto, discricionariedade e transparência são antitéticos. Como posso controlar algo que, em si, depende de um ato discricionário? Garantir transparência em um ato discricionário é colocar buzina em avião. Qual a serventia?
Segundo, falo agora da crítica por arrastamento. Como assim, ideias conservadoras a respeito do papel a ser exercido e do lugar institucional a ser ocupado pelo Poder Judiciário estão “fora de época e de lugar”?
Barroso associa seu iluminismo a decisões célebres da jurisprudência internacional, como a decisão que pôs fim à segregação racial nas escolas públicas dos EUA. Mas calma lá: não dá para confundir conservadorismo com originalismo.
O que Barroso está dizendo é que, para não sermos conservadores, temos que avançar sobre a Constituição. Como se cumprir a Constituição à risca fosse coisa ruim. Como se a legalidade constitucional (e conclamo Elias Diaz) fosse algo retrógado. Se ser conservador é cumprir a Constituição, assumo a posição. Eu e uma parcela de constitucionalistas brasileiros, que temos o mau vezo de ficar falando do texto constitucional. Quando eu era procurador de Justiça, no órgão Especial do Colégio de Procuradores ouvi várias vezes a frase “lá vem o Lenio Streck de novo falando de Constituição”. Portanto, no que isso tem a ver com originalismos ou coisas “conservadoras”? Eis o ponto: Barroso confunde defender o texto constitucional (falo, aqui, de limites semântico-hermenêuticos) com posturas originalistas.
Claro que sabemos por que o ministro Roberto Barroso diz isso. Primeiro, porque o professor Luís Roberto Barroso ainda acha que o Direito se divide entre positivistas (aqueles que defendem a legalidade, como se defender a legalidade fosse igual a positivismo) e pós-positivistas (ele se considera um). Esse pós-positivismo seria algo do tipo “juiz boca da lei morreu” e “agora estamos na era do vanguardismo dos juízes que falam dos valores”. Essa posição equivocada do professor induz o ministro a achar que, no Supremo Tribunal Federal, o bom ministro é aquele quem diz da Constituição aquilo que ele – intérprete de vanguarda – diz que é. Só que isso nada mais é do que passar de uma falsa dicotomia (positivismo exegético-pós-positivismo, reduzindo o positivismo a era pré-Kelsen e pré-Hart)[2] para um outro tipo de positivismo: o fático. Sim, o realismo, pelo qual o Direito é aquilo que o Judiciário diz que é, não deixa de ser uma forma de positivismo. Diríamos que é empirismo na veia.
Consequência: toda vez que para o ministro Roberto Barroso os fatos se apresentarem potentes, soçobra o texto Constitucional. Os “valores” valem mais do que a força normativa do texto constitucional. Quais “valores”? Aqueles que, de forma discricionária, o Judiciário disser que é. Claro: por isso exsurge a questão de vanguarda iluminista. Se o ministro compreende bem o clamor das ruas, ele mesmo fará as correções. Simples assim. Daí a comparação que ele quis fazer com o seu agir e a Corte Warren. Só que há bem claras diferenças. A Constituição americana não é analítica. E se tratava de segregação racial. Por aqui, estamos tratando de liberdades públicas, como a presunção da inocência. E do acesso à Justiça. Portanto, não é bem assim.
O ministro Roberto Barroso refere, a favor de um pretenso iluminismo, não só o caso da segregação norte-americana, como o caso da África do Sul e um de Israel. Só que são constitucionalismos distintos. A pergunta é: essas decisões foram contrárias à Constituição? A da segregação dos EUA não foi contra a Constituição. Foi uma interpretação devida feita pela Corte Warren. Quem a considerou indevida foram os originalistas. Esse é o busílis da confusão entre “conservadorismo” (sic) e originalismo.
Numa palavra final, a fórmula de escolhas discricionária transparentes proposta pelo ministro Roberto Barroso — com a qual provavelmente o professor Luís Roberto Barroso não concordaria — parece com a ideia que circulou na Fifa há algum tempo. Diante da falta de gols, propuseram extinguir a barreira. À época, aproveitei e mandei um fax à Fifa para sugerir que proibissem que os goleiros tivessem mais de um metro e meio. Pronto. Os gols voltariam. E os goleiros baixinhos teriam emprego garantido. A pergunta que fica é: se a Fifa adotasse essa ideia, ainda estaríamos tratando de futebol? Mutatis, mutandis, se o STF adotar a tese da discricionariedade transparente do ministro Roberto Barroso, ainda estaremos tratando de Direito e do acesso à Justiça em uma democracia? Ou estaríamos tratando apenas da institucionalização de algo não democrático: o discricionarismo?
[1] Coisa que Hart, antes de Dworkin, dissera a respeito de Arthur Goodhart, seu antecessor como Professor de Jusrisprudence (He was wrong clearly, even when he was clearly wrong).
[2] Sempre lembrando: positivismo não é uma coisa ruim, por assim dizer. Já escrevi muito sobre isso. Por exemplo, vejam o meu texto “E a Professora me disse: você é um positivista”, publicado faz um bom tempo aqui no Conjur e em vários livros.
Relevante destacar que o principal nome do originalismo, Antonin Scalia, já deixou claro que concorda com a decisão da Corte Warren sobre a segregação.
Inclusive, em entrevista com professores da FGV, foi perguntado justamente sobre sua opinião sobre o caso Brown na ótica originalista:
"(ENTREVISTADOR)Partin
O mais curioso é que se um conservador resolvesse adotar a perspectiva de Scalia no Brasil atual, provavelmente seria chamado de esquerdista.
Por gentileza, Doutor Lenio Streck, poderia definir "democrático" ?
Seria também o caso dos tais Juízes para a Democracia?
Se isto prevalecer, a lei, os princípios, as normas, enfim, tudo deve ser jogado no lixo, pois os supostos "deuses" dirão o direito...
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Estudar prá que? Basta "ter sorte" e ser considerado amigo ou pelo menos simpático pelos "deuses". É o fim !!!
Os tribunais não conseguem vencer a morosidade instalada a séculos e não conseguem entregar a prestação jurisdicional em prazo razoável, conforme previsão constitucional. Então, adota-se contra disposição expressa da Constituição que a prisão poderá ocorrer a decisão de segundo grau, antes do transito em julgado.
O novo CPC atribuiu aos tribunais o juízo de admissibilidade dos recursos (o que está sendo proposto pelo Ministro, de uma forma distorcida) e os tribunais gritaram pedindo o veto das disposições respectivas e foram atendidos.
Agora vem o Ministro e propõe que aquilo que exigiram fosse vetado no CPC seja exercido pelos Tribunais Superiores sem que haja expressa previsão legal.O que o Ministro está propondo é que os tribunais passem a exercer o juízo de admissibilidade dos recursos, utilizando o fator tempo como clausula de barreira recursal.Nesse pais, Advogado sofre.
Se tivessem apoiado o exercício do juízo de admissibilidade dos recursos pelos tribunais recorridos, o recorrente teria seu recurso inadmitido através de uma decisão fundamentada conforme previsto constitucionalmente. Mas, ao contrario, combateram a ideie e, agora, acenam que a inadmissibilidade recursal seja objeto de discricionariedade transparente. Isso existe? Não seria mais transparente a decisão fundamentada? Só no Brasil....... ocorre importação de conceitos, leis e princípios sem fazer redução sociológica.
Há uma clássica frase que diz "O poder não pode tudo e, sobretudo, não pode sempre". O poder é inebriante e embriagante. Tanto isso é verdade que pessoas que defendiam certas teses quando ocupavam uma determinada carreira jurídica passam a sustentar teses diametralmente opostas quando tomam assento em outra carreira jurídica, decidindo de tal forma que, ao fim e ao cabo, é como se estivesse mandando que a comunidade jurídica esqueça o que, por tal pessoa, foi escrito antes. Além disso, o grande perigo do direito é a tese quem vem envolta em sofisma, que vem embalada num raciocínio rebuscado e com ares de elegante, mas que, no fundo não se sustenta porque é só elegante e não tem substrato e nem supedâneo nos princípios do direito. A se aceitar que direito é que aquilo que o juiz (sentido amplíssimo) diz que é, teremos que mudar todo o sistema do direito brasileiro, pena de se implantar o caos jurídico no país.
Muito bom o texto. De fato, o Min. Barroso é bastante claro em suas posições, ainda que claramente equivocadas. Interessante que todos os dias vemos decisões judiciais atacando a discricionariedade de quem a tem (os gestores), mas não abrindo mão de usá-la, mesmo quando não a tem (os próprios juízes). No fim, discricionarismo nada mais é do que o velho decisionismo. Ponto.
Os critérios ou princípios adotados são o problema, porque o princípio ou direção errada acarreta o destino errado.
Já citei a má fé do Ministro Barroso, o que comuniquei a ele pessoalmente por email, no artigo https://holonomia.com/2016/12/06/a-ma-fe
O problema é antigo, sobre a regra de reconhecimento. Os judeus não entenderam ou não quiseram entender a Torá. O mesmo vale para cristãos quanto ao Evangelho. Agora a questão se renova com os juristas e a Constituição.
A parede de concreto espera a civilização depois da curva...
www.holonomia.com
Buenas, parece que entre as inefáveis forças políticas [re] surgem figuras pretensamente ‘iluminadas’ que buscam desde reiteradas apelações ao passado, em que cada um aponta certos [des] caminhos, fingindo ignorar danos, fracassos e prejuízos ocasionados para as atuais e futuras gerações.
O fato é que sabemos desde a Revolução Francesa que a ‘tríade’ – LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE – não passaram de eufemismos para atiçar a massa dos ‘excluídos’ – sob o comando dos intelectuais que tão logo assumem o poder passam a desprezar essa mesma massa que serviu de ‘bucha de canhão’ e, num segundo momento eles mesmos são eliminados – incidindo no que se chama ‘revolução traída’, sendo significativa a expressão de Madame Roland com a expressão: “Ó Liberdade! Quantos crimes se cometem em teu nome” ou a máxima do pragmatismo igualitário com ROBESPIERRE que encarnou a fraternidade em termos ‘filosóficos’ [forte no lema “Liberté, Egalité, Fraternité"] - ‘seja meu irmão ou te mato’.
Modernamente, temos certo partido que se autodenominava “ético, democrático e transparente” – e promoveu a maior apropriação/roubo/saque dos cofres públicos em todos os tempos.
E, assim operam, mas poucos percebem o processo novilinguístico diagnosticado por GEORGE ORWELL (1984) – dado a sofisticação na instrumentalização da linguagem e dos meios de comunicação, aliado a um inteligente manejo da imagem ‘construída’ pela intensa propaganda midiática.
Os democratas agradecem. Este texto do Prof. Lenio lava nossa alma depois de mais um festival de agressões à democracia pelo "vanguardista" Ministro Barroso.
Democracia = todos iguais perante a Lei (entre outras coisas, claro).
Ainda há espaço, nas democracias atuais, para cidadãos que se acham acima dos demais (perante a Lei)? Cidadãos que se acham iluministas da nação? Cidadãos que acreditam poder dizer aos outros (acima as Leis) qual caminho a nação deve seguir?
Que triste essa “democracia”.
Disse Jürgen Habermas:
“No interior de uma comunidade democrática, cujos cidadãos concebem reciprocamente direitos iguais uns aos outros, não sobra espaço para que uma autoridade determine unilateralmente as fronteiras do que deve ser tolerado. Na base dos direitos iguais dos cidadãos e do respeito recíproco de um pelo outro, ninguém possui privilégio de estabelecer as fronteiras da tolerância do ponto de vistas de suas próprias preferências e orientações segundo valores. Certamente tolerar as crenças de outras pessoas sem aceitar a sua verdade, e tolerar outros modos de vida sem apreciar o seu valor intrínseco, como fazemos com relação a nós mesmos, isso requer um padrão comum. No caso de uma comunidade democrática, essa base de valor comum é encontrada no princípio da constituição”. (In: BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: diálogos com Habermas e Derrida. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 53).
Se ambos tivessem sido tão dedicados a exigir a aplicação da Lei a TODOS SEM DISTINÇÃO nos últimos trinta anos, certamente não teríamos chegado no ponto em que chegamos. Desde a redemocratização do País, quando passamos a ser governados por um Presidente civil, a democracia brasileira tem sido um "faz de conta" progressivo. No princípio, algumas falácias e outras verdades necessárias. Com o passar do tempo, aumentaram as falácias e o povo ficou entorpecido e passou a "gostar" das falácias. Chegamos ao ponto em que a maior falácia de todas é a de que o Brasil é uma DEMOCRACIA. Vários elementos de fato (e de Direito!) provam que o Brasil tornou-se uma DITADURA SOCIALISTA. Então, quando os parlamentares não votam leis de interesse dos cidadãos, mas apenas para impor deveres a estes mesmos cidadãos de lhes pagarem salários e "penduricalhos" cada vez maiores, isso não é democracia. E se alguém, no Poder Judiciário, com fundamento no art. 1ª da CF, determinar a extinção desses "penduricalhos", será chamado de tudo, menos de democrata, justamente pelos cidadãos "letrados" de quem seria de se esperar , no mínimo, "bom-senso". Assim, debater apenas conceitos como discricionariedade e transparência e não enxergar a realidade não nos levará a lugar nenhum. Vamos mudar o enfoque do debate ? Vamos falar claro que o Congresso não representa os cidadãos que o elegeram ? Vamos falar claro que se um magistrado decidir "por equidade" pode estar muito mais próximo de uma democracia representativa ?
Uma excelente análise sobre esse momento está no artigo do Gabeira, "A Luta Contra Fantasmas", publicado em seu blog
www.gabeira.com.br/a-luta-contr
É isso que dá deixar a rainha da mandioca , estocadora de vento nomear ministro pro STF!
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