Leio que tramita no Supremo Tribunal Federal proposta de duas novas súmulas vinculantes para sacramentar o resultado do julgamento do foro por prerrogativa de função. Como sempre, minha intenção é contribuir para o debate.
Primeiro, o que é uma SV? A par de ser uma coisa inusitada — só existe por aqui —, a SV tem um plus em relação a qualquer ato jurídico. É um superato. A SV cria um paradoxo: um juiz pode até desobedecer uma lei. Mas não pode desobedecer uma SV, porque dela cabe reclamação direta ao órgão emissor. Outra grande “vantagem” da SV é que por ela é possível emendar materialmente a Constituição. Se, para o parlamento, são necessários 3/5 dos votos do Congresso em dupla votação e nas duas Casas, no STF são necessários apenas 8 votos para aprovar uma SV e em votação única. Com a vantagem de que, como é o próprio Supremo que a edita, a chance de uma SV ser declarada inconstitucional é zero. Pior: nem cabe arguição de inconstitucionalidade contra SV. Cabe apenas pedido de revisão. Parece que até aqui não temos divergências, certo?
A única coisa “ruim” da SV (trata-se de um pequeno “incômodo”) é que ela necessita, para a sua edição, a obediência a alguns requisitos, que eu chamo de DNA da Súmula. E quem diz isso é a CF: “Decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (103-A). Permiti-me grifar parte do texto.
Um constitucionalista-raiz como eu ousa perguntar: mas uma SV pode exsurgir de uma QO — questão de ordem — como é caso em debate?
Segundo: se uma SV só pode ser produto de precedentes reiterados (já desde 1992 venho dizendo que súmula não é precedente), não seria necessário que, antes, tivéssemos alguns precedentes que, finalmente, pudessem vir a ser consolidados em um verbete sumular? Reiteradas quer dizer “várias vezes ter ocorrido uma determinada coisa”.
Terceiro: no caso do foro privilegiado, uma das duas SV propõe a extinção das possibilidades de foro privilegiado criadas pelas Constituições estaduais. Indago: mas em algum momento a suprema corte enfrentou a temática do foro constante nos estados-membros? Diz a PSV que são inconstitucionais os dispositivos da Constituições estaduais (e nem diz quais são, especificamente). Mas uma inconstitucionalidade não deve, antes, ser declarada? Todavia, se se declara a inconstitucionalidade de uma lei ou Constituição estadual, por qual razão seria necessário editar uma SV?
Portanto, com todas as vênias (para usar uma palavra cara à ministra presidente da suprema corte), parece-me que, para além do problema intrínseco que sustentou a decisão que reescreveu a Constituição sobre o tema foro por prerrogativa de função, há, agora, o problema extrínseco, decorrente da falta de requisitos formais para a emissão de uma SV. Sem esquecer do próprio paradoxo que exsurge: uma SV dizer que algo é inconstitucional sem que esse “tal” tenha sido assim declarado. E se tivesse sido, a SV seria despicienda.
No mais, preocupa-me, sobremodo, como constitucionalista-raiz, o papel de constituinte permanente assumido pelo STF e o silêncio eloquente da comunidade jurídica. Parcela considerável da doutrina, em vez de discutir as constantes redefinições do texto da Constituição feitas pelo STF, contenta-se em fazer glosas dos julgamentos (são os neoglosadores), aceitando a institucionalização daquilo que Mathias Jestaedt chamou tão bem de positivismo jurisprudencialista (o livro tem o título original Positivismo do Tribunal Constitucional. A impotência do legislador constituinte ante a jurisdição constitucional do Estado), temática que abordei aqui na ConJur já várias vezes. Nesse tipo de jurisprudencialismo, diz Jestaedt — quem, aliás, é um positivista-raiz —, o juiz cria o direito para o caso concreto sem estar vinculado a nada antes dele. Mais uma forma de realismo jurídico. Empiria. O juiz põe o Direito. Substituindo aquele que foi posto pelo legislador.
Eis um “bom” exemplo do conceito de Direito para o positivismo: é um fato social posto pela mão humana, que vale independentemente de seus pressupostos. Por aqui, na verdade, é um hiperpositivismo-jurisprudencialista: porque esse produto (SV) tem o condão de ser imune a qualquer questionamento intra e extra sistêmico. Auctoritas nos veritas facit legim pode também ser lido como auctoritas non veritas facit sumula.
Sei que o Supremo quer resolver logo isso. Mas algo me diz que isso é tarefa do legislador.
Eis minha contribuição para o debate. Claro, partindo de um olhar mais ortodoxo sobre o sentido da Constituição.
Dr. Lenio mais uma vez o senhor apresenta um artigo,propondo uma reflexão. Os parlamentares não vão legislar contra seus interesses pessoais. Se duvidar, farão alterações infames na Constituição. Por enquanto, o Supremo está fazendo o que deve ser feito. A situação é atípica e extraordinária.
É constitucional o Judiciário editar, em ano eleitoral, súmula vinculante sobre uma garantia constitucional do mandato, no caso, o foro privilegiado? Essa interferência ativa (ou ativista?) do Judiciário em direitos políticos, em ano eleitoral, não deveria ser realizada pelo Supremo, corte guardiã da Constituição e, portanto, do regime democrático. Salvo melhor juízo (opinião cada um tem a sua, mas aos competentes Ministros cabe decidir... com a necessária responsabilidade, claro, e respeitando a constituição). É tão urgente mesmo essa súmula? Custa aguardar alguns meses até terminar a eleição, o que inclusive poderia dar tempo a que surgisse a repetição de precedentes que, como expõe o Professor Streck, é um requisito formal para a edição da SV? Fica essa ideia pro debate: esperar-se pelo menos passem as eleições deste ano e edita-se a Súmula ainda no início de 2019, se tão urgente assim.
O professor Lênio é bastante enfático no seu comentário. É perceptível a característica legisladora do supremo. O assunto deve ser proposto por meio de Emenda Constitucional, isto é, o legislador fazer o seu papel e o judiciário, provê se há ou não inconstitucionalidade no ato praticado por aquele.
Porque a súmula vinculante é um instrumento complexo, talvez incompatível com a Constituição antes da sua alteração, pelo que incompatível também hoje.
Qual a raiz da Constituição? A dignidade humana?
Qual o fundamento da dignidade humanide humana: Acaso darwinista ou Monoteísmo?
Essa é a pergunta que não quer calar.
www.holonomia.com
“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional...” (103-A).
Para resumir: eis mais um dispositivo constitucional que será violado.
A maioria do STF no afã de tirar o LULA da eleição de 2018 fez bobagem, tá mais perdido que cachorro quando foge do caminhão de mudança.
Agora vai decidir se revoga textos das CF estaduais sem examinar os artigos que podem ser revogados, são constitucionais ou não.
Por outro lado, do jeito que está um Juiz de 1º grau pode julgar, mandar prender um senador, e não pode julgar um promotor de justiça ainda em estágio probatório.
Essa confusão é fruto de neo constitucionalismo e do desejo de "ferrar o PT".
Enquanto isso João Dórea se aproveita para faturar votos tirando fotos com o comandante da lavajato.
Devolveu milhoes aos cofres públicos, e o golpe ctra a democracia é da lavajato? É por isso que o Brasil toma cano da Venezuela! Só tem artista!
2(continuação)...
Então, vale qualquer coisa, e o entrave da lei, do que ela preconiza, do que nela está vertido em vernáculo, não passa de um obstáculo fácil de transpor pela prodigalização da “interpretação”, que em vez de apurar o sentido das palavras, transforma-o para refletir as preferências pessoais do julgador, menos a da própria lei, salvo quando ambas coincidem.
A lei... Ah a lei. Para quê? Para ser burlada exatamente por quem deveria aplicá-la. E assim, assistimos ao ocaso do Direito das Obrigações, ao surgimento de um direito (mal)fundado apenas em “princípios” deus sabe lá do quê em vez de em regras postas e objetivas. Aos poucos a ciência jurídica vai desaparecendo, esmaecendo, perdendo seu brilho, como que morrendo agonizante e asfixiado para dar lugar a uma disciplina esotérica tal qual uma religião qualquer, em que as normas não passam de metáforas cujo significado somente uns poucos iniciados, privilegiados, diga-se de passagem, são capazes de decifrar, como os bruxos de antanho e os gurus da atualidade. E o pior disso tudo é que a massa ignara, conformada, é incapaz de reagir. Ao invés disso, se deixa levar por essa onda deformante.
Do jeito que as coisas vão, ou somos todos loucos, ou acabaremos nos tornando loucos.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Definitivamente, não resta dúvida: vivemos um momento de verdadeiro manicômio judiciário, em que a lei não serve para nada. Nada mesmo.
Os sinais da demência encontram-se em todo lugar. Para onde apontar o dedo, lá estará.
Os juízes fazem o que querem, e só o que querem. Aquele juramento que todos prestam ao tomar posse do cargo, de respeitar, cumprir e aplicar as leis e a Constituição... Ah, são só palavras que vão ao vento e por isso deixam flutuar ao sabor de ventos sem direção imaginação dos que levam o direito a sério e tentam fazer dele uma ciência séria para ter aplicação prática igualmente qualificada. A imaginação, como se sabe, é capaz de dar a volta ao Universo numa velocidade de fazer luz arder de inveja.
Diariamente pululam, como um brotar em profusão infinita, decisões judiciais sem pé nem cabeça, com fundamentos pífios que, à míngua de uma justificativa capaz de apascentar e convencer à razão, representam um acinte à inteligência até mesmo daqueles que possuem um intelecto do tamanho de um caroço de ervilha.
O “sistema” tal como concebido, tem as porteiras escancaradas com um convite sedutor para corrupção. É muito fácil julgar em favor de quem quer que seja, consultando apenas conveniências de ocasião sem revelar os verdadeiros motivos, mas embuçando a decisão sob fundamentos aparentemente não ofensivos da licitude, pois não se tem de prestar contas a ninguém, e das decisões cabe recurso, ainda que este não seja conhecido.
(continua)...
Acabo de ler seu livro "Verdade e Consenso" e sua proposta de superação do paradigma "sujeito x objeto", que permeia tanto o positivismo como as teorizações posteriores, é muito interessante. Se bem entendi, segundo a sua teorização, seria necessária a construção de um certo "consenso" linguístico intersubjetivo que atuaria em momento anterior à própria interpretação/aplicação. Isso porque, para interpretar, é necessário compreender algo antes. E, nesse caso, a compreensão deve se mostrar assentada em intersubjetividade que tome como pressuposto o Estado Democrático de Direito, com a facticidade e a historicidade daí decorrentes. Eu concordo com você na avaliação. Mas encaro a questão de modo mais estrutural. Nesse sentido, entendo que o comportamento do Judiciário é um reflexo da sociedade brasileira. Nesse aspecto, concordo com a análise de Jessé Souza. Ainda não superamos o passado escravocrata. E o Judiciário, composto majoritariamente por homens brancos, traduz em decisão esse paradigma de não superação. Nessa situação, a solução do problema não será obtida através da mudança da condutas de juízes, como Bretas e Moro. Estes são só pequenas peças de uma engrenagem muito maior, uma vez que a existência de ambos depende da permissividade de órgãos de cúpula do Judiciário, que fecham os olhos para arbitrariedades e comportamentos solipsistas. Sendo assim, acredito que a solução passa pela democratização de acesso ao Judiciário, com estabelecimento de mandatos fixos. Mas isso deságua em outro problema: a necessidade de uma nova Constituição que assim o estabeleça. E, pelo andar da carruagem, uma nova Constituição, a essa altura da história brasileira, agravaria ainda mais o problema.
O que você acha? Continue escrevendo. Precisamos de mais Lênios!
Pois é, Dr. Lenio, ando comentando alguns artigos do CPP. Às vezes sinto a necessidade de fazer dois comentários distintos em um mesmo dispositivo. Comentários 1: qual a correta interpretação do dispositivo. Comentários 2: qual a interpretação do momento dos Tribunais. Parece haver dois Direitos no Brasil. O primeiros está nas leis. O segundo, nos Tribunais. O primeiro é alterado com o processo legislativo, o segundo com a troca de cadeiras do Judiciário. De certa forma fico com pena desse pessoal encarregado de fazer questões para concursos e que idolatra jurisprudência. Frequentemente precisam trocar as respostas. Mas pensando bem, não deve dar tando trabalho assim... um ano é resposta A... no outro é B... no outro volta para A...
Gostaria de deixar registrado que o verdadeiro manicômio não está no STF.
A grande aberração do nosso chamado Estado Democrático de Direito está no Congresso Nacional. Como pode quase um terço de nossos parlamentares figurarem como investigados ou réus em ações penais?
A Lei da Ficha Limpa não veio para inibir a eleição de políticos ficha suja? Creio que esse filtro legal se mostra totalmente insuficiente para melhorar o perfil do nosso legislativo federal.
É óbvio que esperar que um Congresso Nacional, com essa triste configuração, promova os necessários avanços legislativos é, no mínimo, se posicionar na mais absoluta ingenuidade cívica.
Verificada a existência de um vazio do Poder Legislativo, compete, sim, ao STF promover ações urgentes que promovam soluções necessárias à perplexidade que a sociedade vê em suas instituições. O chamado ativismo judicial veio em boa hora.
E nem menciono os atos, de causar vergonha, perpetrados pela Presidência da República para se manter no cargo, a par das duas ações penais obstaculizadas pelo próprio Congresso Nacional que vê seus índices de aprovação popular caírem absurdamente. Ou mesmo, o TSE que não invalidou a chapa Dilma/Temer por "excesso de provas".
É risível o argumento de que compete ao legislador, e não ao magistrado, a solução para grande parte dos problemas. Só não sabem responder quando a situação, de fato, é de notória ausência desse mesmo legislador.
Quando não legislam em causa própria, tentam promover retrocessos legislativos. Em ano eleitoral, simplesmente somem do parlamento. Não se declaram impedidos quando votam matérias de seus interesse particular.
Então, nesse ambiente de ausência irresponsável de um poder, só nos resta, sim, legitimar as decisões tomadas por outro poder.
A Lava Jato e dezenas de outras operações da PF prosseguem. A imprensa dá conta da existência de outros grandes esquemas de corrupção, muito maiores que a Lava Jato, a exemplo, dos fundos de pensão, empréstimos do BNDES e lavagem de bilhões de dólares por uma enorme rede de doleiros.
O desejo do atual Congresso Nacional é "estancar a sangria" até porque as operações da PF acabam desaguando lá. O cidadão comum assiste, perplexo, toda essa corrupção sem poder fazer nada.
As questões que se colocam são: os novos posicionamentos adotados pelo STF quanto à prisão a partir do julgamento em segunda instância e quanto à restrição do foro privilegiado tiveram algum grau mínimo de injustiça? Claro que não.
O país continua sendo considerado o campeão mundial da impunidade. A corrupção continua ocorrendo à luz do dia (citando o caso do ex-Presidente do INSS) e comandados até mesmo por réus de dentro da prisão.
Como jogar pedras no STF? Existe ainda a sua segunda turma que ainda não entendeu a gravidade do que está ocorrendo no país.
Situações críticas demandam soluções emergenciais. Espera-se que o STF, não sobrevindo um novo Congresso Nacional reformista, continue com seu louvável ativismo e pró-punibilidade, sobretudo dos graves crimes de colarinho branco, que continuam a devorar dezenas de bilhões de reais das finanças públicas.
Frente a tudo isso, indaga-se: o STF (exceção a sua segunda turma) tem dado alguma resposta a esse monumental esquema de desvio de dinheiro público? Ao que respondo, "Sim".
Apesar dos críticos, espera-se, inclusive, que vá adiante.
O Brasil comete sempre o mesmo equívoco: começar suas construções pelo telhado.
Explico: primeiro fazem a súmula, para depois ter os julgados de acordo com ela, gerando precedentes, que serão consequência da súmula, e não sua causa.
O mesmo se dá em outros aspectos, como no desarmamento. Pode-se ser contra ou a favor, mas o fato é que primeiro desarmaram, para depois buscar pacificar. Ou seja: o desarmamento também foi algo que deveria ser consequência de uma sociedade não violenta, mas aqui, obviamente, buscou-se o caminho inverso, querendo que a consequência (sociedade sem armas) fosse a causa de uma sociedade não violenta...
E o Judiciário segue no mesmo ritmo de telhados antes do piso e das paredes...
Em vez de Supremacia da Constituição, agora temos Supremacia do STF. Seis (maioria) pessoas dizendo como o Brasil deve ser, acima da CF.
Diante da ineficiência do Poder Legislativo, possivelmente prevista pelos constituintes de 1988, permitiu-se ao Poder Judiciário a invasão do campo do legislador originário e derivado.
Aquela típica função do Poder Judiciário - a construção de realidades - deixou de ser primordial, para autorizá-lo à adoção da formação do texto legal. Ele passou a reunir o poder de impor à sociedade uma ordem abstrata e, quando desrespeitada, a defini-la.
Essa anormalidade ocorreu com o beneplácito dos exegetas constitucionais.
Como o povo aceita, de forma passiva, todo tipo de influência exógena (A CIA disse ser difícil interferir em sociedades como a francesa, iraquiana, chinesa, além de outras), temos, também, idêntico problema na comunidade jurídica.
Atritam-se aqueles que seguem o pensamento jurídico norte-americano e o europeu.
Em um país com uma Constituição rígida, não existe lugar ao solipsismo, permitido, porém, amplamente, dentro da filosofia jurídica norte-americana, na qual o Juiz decide de acordo com o pensamento da comunidade, que serve como um "elemento de legitimação".
As Súmulas constituem um problema. As Vinculantes distorcem a ordem jurídica porque invertem a equação constitucional, retirando o poder do texto para lhe dar ao "intérprete definitivo", prestigiado pelos anglo-saxões. A questão é de operabilidade da ordem legal. Substituem-se os solipsismos por um solipsismo. É mais palatável.
Diante da ineficiência do Poder Legislativo, possivelmente prevista pelos constituintes de 1988, permitiu-se ao Poder Judiciário a invasão do campo do legislador originário e derivado.
Aquela típica função do Poder Judiciário - a construção de realidades - deixou de ser primordial, para autorizá-lo à adoção da formação do texto legal. Ele passou a reunir o poder de impor à sociedade uma ordem abstrata e, quando desrespeitada, a defini-la.
Essa anormalidade ocorreu com o beneplácito dos exegetas constitucionais.
Como o povo aceita, de forma passiva, todo tipo de influência exógena (A CIA disse ser difícil interferir em sociedades como a francesa, iraquiana, chinesa, além de outras), temos, também, idêntico problema na comunidade jurídica.
Atritam-se aqueles que seguem o pensamento jurídico norte-americano e o europeu.
Em um país com uma Constituição rígida, não existe lugar ao solipsismo, permitido, porém, amplamente, dentro da filosofia jurídica norte-americana, na qual o Juiz decide de acordo com o pensamento da comunidade, que serve como um "elemento de legitimação".
As Súmulas constituem um problema. As Vinculantes distorcem a ordem jurídica porque invertem a equação constitucional, retirando o poder do texto para lhe dar ao "intérprete definitivo", prestigiado pelos anglo-saxões. A questão é de operabilidade da ordem legal. Substituem-se os solipsismos por um solipsismo. É mais palatável.
Não existe nenhuma classe que tem mais poderes e discernimento para repor a ordem constitucional nos eixos a não ser a da advocacia. E onde estão os guardiões da democracia? Dr. Lênio está sozinho nesta empreitada, infelizmente. Temos que começar a nos posicionar novamente como nos tempos de Tiradentes.
Por outro lado, me entristece a posição de alguns colegas que que não entendem o problema e afirma que o STF está correto. Lamentável.
Fica a sugestão: em vez de “Teste de Integridade”, façamos o “Teste de Legalidade”.
Basta aplicar uma prova, e, revelando tendências a não cumprir a legalidade e abusar do poder, reprovado.
Todos os comentários tendem a dizer o óbvio sobre o texto do professor. Isso porque todos sabem que o Brasil é um país onde todas as ideologias dominam os três poderes, o que deságua nas instituições permanentes. Assim, não existe independência nem harmonia entre os três pores da república, o que há é promiscuidade entre eles. Daí nasce a pergunta simplória, o há de se fazer? Expliquem sem erudição, pois, somos um povo iletrado.
Todos os comentários tendem a dizer o óbvio sobre o texto do professor. Isso porque todos sabem que o Brasil é um país onde todas as ideologias dominam os três poderes, o que deságua nas instituições permanentes. Assim, não existe independência nem harmonia entre os três pores da república, o que há é promiscuidade entre eles. Daí nasce a pergunta simplória, o há de se fazer? Expliquem sem erudição, pois, somos um povo iletrado.
Lamentavelmente, o texto é excelente.
O silêncio da comunidade jurídica (e da sociedade civil) bem demonstra como falta um controle rigoroso sobre o Supremo Tribunal Federal, que decide seguindo o humor da imprensa.
Sempre digo a meus amigos, que na profissão que me dediquei a seguir, estudar o direito, saber o direito, compreender o direito, cada vez vale menos. Estudo de marketing, pressão, opinião pública, efeito notícias midiáticas, esse tipo de coisa, cada vez mais têm uma importância maior na agenda do Supremo Tribunal Federal.
Brilhantes os argumentos do autor.
É evidente que quem pode alterar as decisões do STJ e do STF são os próprios julgadores. Mas para tanto, se faz necessário que a eles cheguem as petições objetivando a alteração jurisprudencial. Juiz só decide por provação das partes. Uma SV só haverá de prevalecer na medida em que corresponda à aplicação do "stare decisis" do direito anglo-americano. Para sua sustentação, deverão estar presentes três requisitos: identidade de fatos, identidade de fundamentos jurídicos e identidade de pedido. Fora disso, a SV jamais poderá constituir-se em óbice ao julgamento do caso que, com ela, não mantenha identidade.
Brilhantes os argumentos do autor.
É evidente que quem pode alterar as decisões do STJ e do STF são os próprios julgadores. Mas para tanto, se faz necessário que a eles cheguem as petições objetivando a alteração jurisprudencial. Juiz só decide por provação das partes. Uma SV só haverá de prevalecer na medida em que corresponda à aplicação do "stare decisis" do direito anglo-americano. Para sua sustentação, deverão estar presentes três requisitos: identidade de fatos, identidade de fundamentos jurídicos e identidade de pedido. Fora disso, a SV jamais poderá constituir-se em óbice ao julgamento do caso que, com ela, não mantenha identidade.
A SV só depois de "reiteradas decisões", justamente o argumento que usei quando debatia com um amigo sobre essas súmulas em processamento. Súmula já é algo meio absurdo, mas, não duvide, é possível superar o absurdo no direito brasileiro.
Entendem agora o porquê da criminalização da atividade político-parlamentar "lato senso"?
Criminalizando o legislador, abre-se a brecha para o Executivo legislar por Medidas Provisórias e para o Judiciário legislar por Súmulas Vinculantes, estas inclusive acima e além da Constituição.
Enquanto isso, o legítimo legislador engessou-se entre defender-se de denúncias, compor comissões para examinar acusações e examinar vetos de MPs, conforme a pauta do Presidente da Câmara, controlado pelo Executivo.
Trata-se da versão "morena" da clássica divisão dos poderes. Montesquieu deve estar revirando-se no túmulo, aos gritos de "- Eles não entenderam nada do que eu disse!!!"). O Legislativo morreu. O Executivo é semi-legislador e o Judiciário é que tem a função plena de criar leis e reinventar a Constituição. Esqueceram-se da falta de legitimidade do novo modelo, pois juiz é vitalício e não-eleito, enquanto deputado e senador saem das urnas e exercem função temporária.
Na criação de leis, temos agora legisladores vitalícios e não-eleitos. Como era na monarquia.
De fato, é tudo culpa da comunidade jurídica, que nada fez. Criou-se o monstro da ditadura judiciária corporativa.
E cada brasileiro ainda padecerá do mal deste modelo bizarro, lembrando o clássico popular: "Quem cria cobra venenosa em casa geralmente morre de picada de cobra."
P.S. Instiguei pessoalmente o articulista, dias atrás, numa palestra dele na OAB, alertando que os tribunais do país também criam "precedentes de conveniência administrativa", para inibirem e livrarem-se de processos mais fácil, rapidamente e no atacado. Dei de exemplo o fundamento da "indústria do dano moral" com o qual nega-se a proteção reparatória do CCB ao cidadão. Fui pouco feliz. A exata provocação não foi captada.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login