O Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu que o saque indevido de valores depositados em conta corrente não gera dano moral in re ipsa[1]. O caso foi bastante divulgado, mas os pressupostos não declarados da decisão exigem aprofundamento.
O STJ detém densa jurisprudência sobre o dano in re ipsa na responsabilidade civil. O conceito prevê a dispensa de prova do efetivo prejuízo a depender da comprovação do direito violado[2]. A partir da aplicação dessa teoria, definiu-se que o efeito da presunção ocorreria normalmente com a violação de direitos da personalidade. Essa ocorrência gerou a afirmação, cada vez mais frequente, de que seria possível a responsabilidade sem dano[3].
A análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça demonstram exatamente o contrário: os artigos centrais do sistema de reponsabilidade civil exigem o dano.
A cláusula geral de responsabilidade civil extracontratual subjetiva[4], de responsabilidade contratual[5], de responsabilidade objetiva por atividade de risco[6] e de fixação da indenização[7] elegem o dano como figura central. A doutrina concentra a discussão no artigo 944 do Código Civil, que prevê o dano como a medida da indenização. Em relação aos prejuízos suscetíveis de avaliação econômica, não há grandes discussões a respeito do cálculo em virtude da função de equivalência da reparação[8].
Partindo da análise das funções de prevenção e punição para o dano extrapatrimonial, Antonio Junqueira de Azevedo – diante das dificuldades vislumbradas na prática -, criou uma categoria própria de dano, o dano social[9]. Conforme se pode observar na excelente análise feita por Thaís Sales Alencar Ferreira em sua dissertação de mestrado[10], Antonio Junqueira defendia que a indenização “resultante de dano social deve ser entregue à própria vítima, pois a pretensão indenizatória decorrente de tais danos pode e deve ser exercida pelo particular”.
Entretanto, ao enfrentar esta questão, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese pacificada no enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil: “A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.”[11].
De qualquer maneira não se deve olvidar que o dano como pressuposto do dever de indenizar está presente ainda que haja dificuldade ou desnecessidade da prova do prejuízo para o cálculo da indenização. O caso julgado pelo STJ sobre o desconto indevido em conta corrente é apenas mais um julgado em que o tribunal deixa a entender a necessidade da figura para a incidência das regras atinentes à responsabilidade civil.
O enunciado 385 da Súmula de Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é um exemplo de que a presunção de prejuízo não abandona a possibilidade de prova em sentido contrário.
Quando fica caracterizada de maneira cabal a inexistência de consequência lesiva, existe o afastamento do dever de indenizar: “Súmula 385 do STJ. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
O mesmo tribunal superior também já havia se pronunciado no sentido de que a simples violação do contrato não ensejaria dano moral.[12]
Como se vê, a jurisprudência dominante do STJ não prescinde do prejuízo já que a teoria do dano in re ipsa permite a comprovação de sua inexistência, como ocorre na hipótese da súmula 385. Ademais, na violação de direitos patrimoniais não se opera nem mesmo a presunção de dano moral, como já decidia a corte a respeito da violação de contrato e, agora, no desconto indevido em conta.
Assim, a afirmação da existência de responsabilidade civil sem dano parece um tanto precipitada, pois parece confundir a existência do dano como pressuposto do dever de indenizar com a figura do prejuízo como forma de se calcular a indenização. Como já afirmou Otávio Luiz Rodrigues Júnior em profundo estudo sobre o problema do nexo causal probabilístico, parece-nos que temais tais como os “novos danos” e a responsabilidade sem dano podem evidenciar a má recepção de doutrinas estrangeiras entre nós.[13]
O dano in re ipsa afasta tão somente a necessidade de prova do prejuízo, mas não a sua presença como um dos pressupostos da matéria.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).
[1] Cf.: “O saque indevido de numerário em conta corrente não configura dano moral in re ipsa (presumido), podendo, contudo, observadas as particularidades do caso, ficar caracterizado o respectivo dano se demonstrada a ocorrência de violação significativa a algum direito da personalidade do correntista.” (STJ – REsp: 1573859 SP 2015/0296154-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 07/11/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2017).
[2] Cf.: “I – O banco é responsável por fazer chegar o talonário de cheques às mãos do correntista de forma segura, razão pela qual, ao optar por terceirizar esse serviço, assume o ônus por eventual defeito na sua prestação, não apenas pela existência de culpa in eligendo, mas também por caracterizar defeito de serviço, ex vi do disposto no artigo 14 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, do qual ressai a sua responsabilidade objetiva pela reparação dos danos. II – Em casos que tais, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum.” (STJ – REsp: 640196 PR 2004/0043164-5, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 21/06/2005, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.08.2005 p. 448)
[3] LEAL, Pastora do Socorro Teixeira; BONNA, Alexandre Pereira. RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO-PREJUÍZO? Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.12, n.2, 2o quadrimestre de 2017. Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica – ISSN 1980-7791. Sobre o tema, vide também: CARRÁ, Bruno Leonardo Câmara. Responsabilidade Civil Sem Dano: uma análise crítica. São Paulo: Atlas, 2015; e ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Notas sobre a teoria da responsabilidade civil sem dano. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 6 (2016). São Paulo: RT, p. 89-103.
[4] “Código Civil, Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
[5] “Código Civil, Artigo 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
[6] “Código Civil, Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
[7] “Código Civil, Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”
[8] Sobre o tema, vide FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Dano-evento e Dano-prejuízo. São Paulo: USP [Dissertação de Mestrado], 2009, p. 8.
[9] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 382.
[10] Cf.: FERREIRA, Thaís Sales Alencar. Dano difuso pelo desaparecimento de pessoas na ditadura militar: análise da vala clandestina de Perus. Recife: UFPE [Dissertação de Mestrado], 2015, p.117.
[11] STJ – Rcl: 12062 GO 2013/0090064-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 12/11/2014, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/11/2014.
[12] Cf.: “DIREITO CIVIL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. FURTO. RECUSA DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. 1. Mero inadimplemento contratual que não tem, em regra, o condão de, por si só, ensejar a ocorrência de danos morais. Precedentes específicos do STJ. 2. Caso concreto no qual não ficou evidenciada nenhuma situação excepcional que possibilite o reconhecimento da configuração do dano extrapatrimonial.” (STJ – REsp: 1317723 SP 2012/0068278-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ 13/10/2014)
[13] Cf.: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Nexo causal probabilístico: elementos para a crítica de um conceito. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 8(2016). São Paulo: RT, p. 115-137.
3(continuação)...
A inscrição provoca uma restrição ao crédito que a pessoa goza na praça. O crédito, por sua vez, é expressão da honra da pessoa. A honra é atributo da personalidade. Sua violação constitui dano moral indenizável. Desse modo, a inscrição indevida representa evidência suficiente para demonstrar o dano a ela é imanente, desde não haja outras inscrições devidas, uma vez que afeta ilicitamente um atributo da personalidade da pessoa. O polissilogismo é irrefragável.
Portanto, o dano “in re ipsa” é o dano imanente ao fato em si. Por isso prova-se com a prova do fato. Mas, definitivamente, não se trata de dano presumido, suposto, ou fictício, que não tem guarida em nosso ordenamento e não tem sentido lógico algum condenar alguém por algo que não é real.
Concluo que tem havido grande equívoco quanto à compreensão de aplicação do que seja dano “in re ipsa” pelos juízes e tribunais do país, os quais, infelizmente, inclusive o STJ, vêm propalando um equívoco conceitual com base no qual embalam decisões judiciais, muitas vezes corretas, embora sob uma motivação conceitualmente equivocada, mas às vezes injustas e inconstitucionais, porque condenam alguém a fazer alguma coisa sem previsão legal, já que pagar indenização por dano presumido não conta com previsão em lei.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
2(continuação)...
O art. 402 do Código Civil é muito claro: ressalvadas as hipóteses expressas em lei, as perdas e danos “abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Afora isso, o art. 944 tem na concreta existência do dano pressuposto legal intransponível para a fixação da indenização, à medida que esta deve ser estabelecida conforme a extensão do dano, que só assim é tornado indene.
Portanto, não é possível falar em dano presumido pela simples razão de que não há lei que preveja a existência de dano presumido e muito menos lei que preveja a obrigação de indenizar por dano presumido. O dano presumido não passa de pura suposição, que sequer pode classificar-se como ficção legal.
Destarte, porque a Constituição Federal garante, em seu art. 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, então, é forçoso concluir que ninguém pode ser condenado e, portanto, obrigado, a pagar indenização por dano presumido, uma vez que não há lei que preveja tal obrigação.
Por outro lado, usar a expressão “in re ipsa” para qualificar um dano como presumido demonstra desconhecimento do real significado da expressão latina.
“In re ipsa” significa “no próprio fato”. Assim, “damnum in re ipsa” é o dano que se comprova com o próprio fato. É dano provado, cuja evidência está no fato em si. E isso é muito diferente de supor, ou presumir, o dano.
Quando se diz, por exemplo, que a inscrição indevida do nome de alguém no cadastro dos devedores inadimplentes constitui dano moral “in re ipsa” não se está presumindo o dano, mas, ao contrário, reconhecendo que o só fato da inscrição indevida tem o potencial lesivo causador do dano moral indenizável nessa hipótese. (continua)...
Tem havido um grande equívoco na compreensão do que seja dano “in re ipsa”.
Dizer que um dano se prova “in re ipsa” não significa presumir o dano.
Hipótese de dano presumido, v.g., era aquela prevista no art. 18, § 2º, do CPC/1973, que autorizava o juiz a fixar indenização por prejuízos decorrentes da litigância de má-fé da parte contrária. O “caput” do art. 18 impunha a condenação do “improbus litigator” na obrigação de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu em decorrência da litigância de má-fé. O § 2º do art. 18 continha a regra de liquidação do dano para efeitos de indenização, de modo que podia ser fixada (arbitrada) pelo juiz, ou liquidada por arbitramento, isto é, consoante os arts. 475-C e 475-D, daquele código.
Já o CPC de 2015 não admite essa possibilidade, porquanto alterou substancialmente a disciplina da matéria. Com efeito, o § 3º do art. 81 estabelece que, em caso de condenação por litigância de má-fé, “O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos”. A redação é clara e não admite rebuços. O sentido do texto é preciso: o juiz fixará desde logo a indenização se puder mensurar o prejuízo sofrido pela parte a quem aproveitará. Do contrário, a indenização deverá ser liquidada por arbitramento ou pelo procedimento comum, o que significa, nesta última hipótese, que a indenização deverá ser liquidada por artigos, com ampla produção de provas que comprovem o prejuízo alegado.
Já com relação aos danos morais e materiais, não há, no ordenamento, a figura do dano presumido.
(continua)...
Com esse entendimento, na hipótese de que alguém ter seu veículo roubado, mas está garantido pela seguradora, que na maioria das vezes obriga o consumidor a socorrer-se do Judiciário. Depois de longa tramitação do processo, sobrevém juízo de procedência, recursos da ré, para finalmente o autor receber o valor do seguro contratado, com juros e correção monetária, não se vislumbra o dano moral? E se aquele veículo era utilizado para transportar pessoa da família, que não podia deslocar-se sem a sua utilização, além de outros fins. A recusa da seguradora, que ao celebrar o contrato assume a responsabilidade de indenizar no prazo X e não o faz, privando o autor de sua utilização por longo período, não dispondo de numerário para adquirir outro veículo, por conseguinte, extrapola a esfera do mero aborrecimento, porque não estaria caracterizado o dano moral com o dever da ré de indenizar o autor por danos morais?
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