No passado, fui favorável à execução provisória de uma condenação penal, mormente se ela é prolatada em segundo grau de jurisdição. O sistema processual penal tinha regras diferentes das que vigoram atualmente.
Tenho vários estudos antigos neste sentido, publicados no livro Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres, que divido com o amigo Pierre Souto Maior Coutinho (Juspodium, 14ª edição). Entendo que o processo penal tem de ser efetivo e suas decisões devem ter eficácia prática.
Sustentava que o próprio princípio constitucional da presunção de inocência não seria um óbice intransponível a esta execução provisória, na medida em que não se estaria presumindo culpa, mas sim afirmando e declarando a culpa do réu condenado. O tribunal de segundo grau está fazendo a entrega da prestação jurisdicional e, após valoração da prova e interpretação do Direito, o tribunal julga o mérito da pretensão punitiva do Estado. O acórdão condenatório não estaria presumindo a culpa, mas sim afirmando-a.
Ademais, na medida em que o recurso especial e o recurso extraordinário não têm efeito suspensivo, a prisão seria um efeito automático da condenação prolatada pelo órgão jurisdicional colegiado.
Por outro lado, havia o artigo 393, inciso I, do Código de Processo Penal, que asseverava que um dos efeitos da condenação era o réu ser preso ou conservado na prisão e havia também a regra do artigo 594 que retirava o efeito suspensivo da apelação do condenado se ele fosse reincidente ou não tivesse bons antecedentes. Pela reforma tópica do código, como todos sabem, tais regras jurídicas já estão revogadas.
Entretanto, no ano de 2011, uma nova redação dada ao artigo 283 do Código de Processo Penal acaba claramente com qualquer dúvida possível: já não mais cabe prender apenas como efeito de uma condenação, enquanto ela não transitar em julgado.
Isto não impede, evidentemente, a decretação de uma prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. A vedação da execução provisória da pena de prisão não contribui para a impunidade, como se costuma dizer. As prisões cautelares não estão proibidas em nosso sistema normativo. O que não se concebe mais é uma prisão antes do trânsito em julgado do título condenatório sem que se demonstre a sua necessidade. Toda decisão judicial deve ser fundamentada, diz a Constituição de República. Sigamos.
Assim ficou redigido o citado artigo 283:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei 12.403, de 2011)".
Desta forma, gostemos ou não, a lei expressamente exige o trânsito em julgado da condenação para que se possa começar a sua execução. Está expresso na lei e não podemos dizer que a lei não diz o que efetivamente ela diz.
Este dispositivo não é inconstitucional e, por conseguinte, não pode ter sua eficácia ou vigência negada, sob pena de violarmos os princípios fundantes do Estado de Direito. O Poder Judiciário não é legislador e o seu poder de interpretação das normas legais tem limites, como o próprio cinismo tem limites.
Houve até quem, no passado, sustentasse uma equivocada interpretação para compatibilizar a execução provisória com o artigo 283, acima transcrito. Disseram que a vedação da prisão como efeito de uma condenação está restrita à “sentença” não transitada em julgado, não sendo empecilho à execução de “acórdão” condenatório, ainda que ainda recorrível.
Entretanto, esta vencida interpretação, além de não estar afinada com o princípio constitucional da presunção de inocência (com as minhas ressalvas acima), está em descompasso com a interpretação majoritária da doutrina e jurisprudência. Está em descompasso com o sistema processual penal vigente. Sempre se entendeu que a melhor interpretação deve partir de uma visão sistemática dos diplomas legais, sendo quase unânime o entendimento de que o legislador sempre usou a palavra “sentença” para se referir às decisões de mérito, ainda que prolatadas por órgãos colegiados dos diversos tribunais.
Importante considerar a regra do artigo 105 da Lei de Execução Penal, em pleno vigor. Dispõe esse dispositivo legal:
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução".
Não sendo inconstitucional a regra legal supra, não se lhe pode negar aplicação; não se lhe pode negar vigência e eficácia.
Ademais, também devemos considerar uma outra regra jurídica. O artigo 147 da mencionada Lei de Execução Penal veda expressamente a execução provisória das penas restritivas de direito. Vale dizer, somente após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser iniciada a execução de uma determinada pena não privativa de liberdade. Os tribunais têm decidido em conformidade com esta norma.
Destarte, cabe uma indagação: como admitir a execução provisória de uma pena de prisão e não admitir tal execução de uma pena menos grave?
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem enveredado por outros caminhos argumentativos, frágeis e de cunho meramente pragmáticos. Trata-se de flagrante “ativismo judicial” que tem criado uma indesejável insegurança jurídica.
Acho que este excesso de voluntarismo de alguns profissionais do Direito não contribui para o aperfeiçoamento da nossa democracia.
Como demonstrei acima, sou insuspeito para me manifestar contra a execução provisória da condenação penal. Entendo que, enquanto não forem revogados o artigo 283 do Código de Processo Penal e demais regras pertinentes da Lei de Execução Penal, juízes e membros do Ministério Público têm de obedecer à lei, mormente porque estão punindo exatamente quem não teria cumprido a lei.
Em um Estado de Direito, vale a pena repetir, os juízes devem julgar segundo dispõe a lei e não segundo eles gostariam que a lei dispusesse. É preciso que os magistrados tenham boa-fé e idoneidade intelectual.
Art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". DL nº 4.657/42.
A Constituição assegura a todos o DUPLO grau de jurisdição e não o triplo ou quádruplo grau de jurisdição. Após a 2ª instância, esgota-se a discussão sobre matéria de fato, somente se pode discutir ainda matéria de direito. Segundo o próprio Gilmar Mendes "praticamente não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado...".
Além disso a Constituição também é uma lei, a maior delas, mas integra o ordenamento jurídico da Nação. O ordenamento jurídico existe para harmonizar a sociedade, só existe em razão dela (sociedade), para solucionar-lhe os conflitos, tendo por escopo "equacionar a vida social, atribuindo aos seres humanos, que a constituem, uma reciprocidade de poderes, ou faculdades, e de deveres ou obrigações”. Vicente Ráo.
Mas os marxistas esquecem disso, ou talvez o façam propositalmente, procuram colocar a Constituição como um fim em si mesmo, ao interpretá-la colocam o povo como escravo da letra da lei.
O STF está sinalizando que poderá excluir o Brasil do mundo civilizado se vier a retroceder em sua jurisprudência, exigindo o trânsito em julgado para que se possa iniciar o cumprimento da pena.
Afinal o Lula é forte, ninguém pode negar.
Ou seja, para os comunistas o STF apenas pode criar regras que beneficiem os bandidos, pois são o Exército que irá suprir as Esquerdas, como leciona a Escola de Frankfurt.
Uma Garantia Fundamental é sempre perigosa. Mas quando é em relação ao outro. A lei é ruim. Mas quando é aplicada ao outro.
Eu, não. Se eu praticar um crime, algo que pode acontecer a qualquer um, aí a coisa de muda de figura. Se for o meu filho, então... ah, aí tem que prevalecer a Garantia perniciosa, a lei falha, o judiciário lento etc.
Pois é. E o pior: vê-se um número vertiginoso de operadores do Direito que acha bonito troçar a Constituição e as leis em geral. "Ah, como a lei não me agrada, então o certo é usar a lei da minha cabeça".
Lamentável.
Aplicar a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro de 1942, e ainda sobreposto a uma cláusula pétrea constitucional?
Dizer que só existe o DUPLO grau de jurisdição?
Onde é que está a lei que prevê que, em matéria criminal, há obrigação de prisão automática "após a 2ª instância"?
E quem disse que se encerra a discussão sobre matéria de fato nos recursos especial ou o extraordinário em processo penal?
Independente de Lula (que politicamente já está inelegível, POR FORÇA DE LEI, e não de invenção ou vontades unilaterais), o Brasil é soberano e governado por meio de suas normas; e não pela opinião de meia dúzia de Ministros?
"...praticamente não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado". E daí?
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, que, por sinal, é ESCRITO, serve para que a sociedade seja harmonizada com segurança; e não o inverso... sim e para evitar que néscios, oportunistas ou carniceiros interpretem e apliquem o ordenamento jurídico da Nação ao seu bel prazer, ainda que sob o pretexto de "equacionar .. deveres ou obrigações”.
Ao invés de falar bobagens, estudar um pouco não faz mal.
Tá com preguiça de ler?
Atenha-se ao art. 283 do Código de Processo Penal.
Não acha importante respeitar a à letra da lei?
Vai ser escravo de um carrasco.
E na guilhotina... corta a cabeça de quem, em um recurso final, poderia mostrar sua inocência.
Quer julgar sem o devido processo legal?
Bota teu filho e tua mãe nas mãos de bárbaros...daí você saberá o que é um mundo civilizado.
Não tem ou não liga pra mãe ou para filho (nem pra lei) ?
qualquer povo ..ou pessoa.
Permanece na GESTAPO e fica no MOBRAL JURÍDICO
É nos "achismos" que se nascem os fascismo e os nazismos.
Aplicar a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro de 1942, e ainda sobreposto a uma cláusula pétrea constitucional?
Dizer que só existe o DUPLO grau de jurisdição?
Onde é que está a lei que prevê que, em matéria criminal, há obrigação de prisão automática "após a 2ª instância"?
E quem disse que se encerra a discussão sobre matéria de fato nos recursos especial ou o extraordinário em processo penal?
Independente de Lula (que politicamente já está inelegível, POR FORÇA DE LEI, e não de invenção ou vontades unilaterais), o Brasil é soberano e governado por meio de suas normas; e não pela opinião de meia dúzia de Ministros?
"...praticamente não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado". E daí?
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, que, por sinal, é ESCRITO, serve para que a sociedade seja harmonizada com segurança; e não o inverso... sim e para evitar que néscios, oportunistas ou carniceiros interpretem e apliquem o ordenamento jurídico da Nação ao seu bel prazer, ainda que sob o pretexto de "equacionar .. deveres ou obrigações”.
Ao invés de falar bobagens, estudar um pouco não faz mal.
Tá com preguiça de ler?
Atenha-se ao art. 283 do Código de Processo Penal.
Não acha importante respeitar a à letra da lei?
Vai ser escravo de um carrasco.
E na guilhotina... corta a cabeça de quem, em um recurso final, poderia mostrar sua inocência.
Quer julgar sem o devido processo legal?
Bota teu filho e tua mãe nas mãos de bárbaros...daí você saberá o que é um mundo civilizado.
Não tem ou não liga pra mãe ou para filho (nem pra lei) ?
qualquer povo ..ou pessoa.
Permanece na GESTAPO e fica no MOBRAL JURÍDICO
É nos "achismos" que se nascem os fascismo e os nazismos.
A presunção de inocência vai até o trânsito em julgado (art. 5°, LVII da CF) isto é bem claro também, porém:
a) Não impede prisão em flagrante (art. 283 do CPP c/c arts. 301 a 310 do CPP);
b) Não impede prisão temporária (art. 283 do CPP c/c Lei 7.960 de 89);
c) Não impede prisão preventiva (art. 283 do CPP c/c arts. 311 a 316 do CPP);
Por óbvio não impede a prisão após o trânsito em julgado.
E não impediria, na minha opinião, questões sobre o fato se exaurir na 2ª instância, se positivados, todavia não há positivação em lugar nenhum!
Exemplo: Sou contra o aborto, temos regras e princípios positivados sobre a proibição, por óbvio temos princípios que podem permitir. Hoje temos uma parcela da sociedade que é a favor do aborto (vontade política). Imaginamos um julgador fazer uma ponderação apenas por princípio, isto apenas no âmbito do poder judiciário, a favor do aborto, por óbvio isto não seria uma ponderação, mas sim “legislação”, ou seja, o julgador impondo sua vontade particular (vontade política), para isto basta ter algo abstrato, bom.. princípio é algo abstrato e quando passa por cima de várias regras e outros princípios temos a (vontade política).
A mesma lógica é neste caso, basta contar o tanto de regras e princípios expressos sobre o assunto. Permitir prisão em 2ª instância no âmbito do poder judiciário é aplicar a (vontade política do momento).
Enfim, (vontade política) deve influenciar o poder legislativo, nunca o poder judiciário.
Caro Afrânio,
Sinceras congratulações pela clarividência, pela lucidez, pela coesão intrínseca do raciocínio!
Em face de comentários anteriores, apenas uma ligeira observação: a Constituição brasileira não define, tampouco - e menos ainda - restringe a garantia do 'duplo grau de jurisdição'.
O diploma normativo que a consagra é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica. E, mais, como garantia MÍNIMA: "ARTIGO 8 (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior" !!!
Só o título bastaria, é claro e suficiente.
Mas o povão quer o Lula na jaula (eu também!), então vamos assim desde logo atropelar a Carta Magna, já que alguns dos nossos motoristas de toga se acham iluminados.
Se ao invés de elasticamente "interpretarem" conteúdos constitucionais tão objetivos (como os conceitos da presunção de inocência e do trânsito em julgado), nossos alumiados de toga se limitassem ao seu único papel original, de guardiões da Constituição, já tava bom demais !
"Disse Deus: faça-se a luz, e fez-se a luz. E viu Deus que a luz era boa, e dividiu a luz das trevas. E chamou à luz dia e às trevas noite. " Genesis
Mas Deus não conhecia ainda o STF, a luz do saber direito.
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