Discussão atual no Brasil e no mundo reside na ampliação do espaço de consenso na persecução penal, permitindo a realização de acordos entre o investigado ou réu e o Estado. Ganha cada vez mais espaço o modelo de Justiça Criminal Consensuado, que não objetiva exclusivamente a punição do delinquente, mas principalmente a reparação de danos (modelo restaurativo) ou a celebração de compromisso entre imputado e Poder Público (modelo negocial).
Esse modelo de Justiça Consensual surgiu a partir da crise que atingiu a administração da justiça, que acabou por gerar a busca incessante pela maior efetividade. O progresso da ciência jurídica processual penal não foi acompanhado por uma justiça eficaz e célere, que desse a resposta adequada ao jurisdicionado em um tempo razoável. A eficiência prática da ciência processual passou a andar descompassada da sua base teórica e não serviu para dar uma adequada solução para os graves problemas que a justiça brasileira estava a passar há algum tempo, como a sobrecarga de processos no judiciário, a morosidade judicial na solução dos litígios, o elevado custo do acesso à justiça e a excessiva burocracia dos juízos e tribunais[1].
Percebeu-se, então, a necessidade de encontrarem-se regras processuais que resultassem na eficaz aplicação prática do Direito, com uma resposta estatal célere e eficaz e, a partir dessa constatação, passou-se a trabalhar com a ideia de deformalização das controvérsias, com a qual se buscam equivalentes jurisdicionais, por meio de vias alternativas ao processo, como forma de evitá-lo, através de instrumentos de mediação. Com isso, passaram a ser defendidas as seguintes ideias: para as causas de menor complexidade, estímulo das vias alternativas como meios de solução de litígios fora do poder judiciário; estímulo à conciliação, mesmo dentro do processo criminal, apesar de vigorar o princípio da obrigatoriedade da ação penal; celeridade e menos burocratização dos procedimentos; e participação da vítima no processo. Esse conjunto de ideias acabou por traçar os moldes da justiça consensual na ordem jurídica brasileira.
A legislação brasileira já contempla métodos que privilegiam o acordo na seara criminal, desde o advento da Lei 7.244/84 (Juizados de Pequenas Causas), passando pela Lei 9.099/95 (composição civil e transação penal) e pela Lei 12.850/13 (colaboração premiada), e chegando ao art. 28-A do CPP (acordo de não persecução penal).[2]
Com efeito, muito se discute sobre a implementação no país de outro instituto: o acordo de não persecução penal. Cuida-se de acordo (negócio jurídico processual) assumido entre o investigado e o Estado, por meio do qual aquele confessa o delito em troca do cumprimento de condições mais benéficas do que a sanção penal cominada no tipo penal, solucionando mais rapidamente o caso. O desiderato é racionalizar a persecução criminal quando se tratar da apuração de crimes de médio potencial ofensivo praticados sem violência ou grave ameaça.
Anteriormente, o acordo era disciplinado exclusivamente pela Resolução 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público, o que extrapolava o poder normativo conferido pelo art. 130-A, §2º da CF e feria a competência legislativa da União trazida no art. 22, I da CF.
Agora o instituto passa a ser disciplinado por meio de lei, porém consagra a legitimidade para celebração restrita ao membro do Ministério Público, sem englobar o delegado de polícia. Tal postura não segue a linha das Regras de Tóquio, diploma internacional de direitos humanos com status hierárquico supralegal[3] que dispõe expressamente acerca da legitimidade da Polícia:
5.1. Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal.
A legitimidade concorrente entre membro do MP e delegado de polícia, aliás, já existe em outro importante acordo, qual seja, a colaboração premiada. Como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal[4], a legitimidade para a realização do pacto não se vincula à titularidade da ação penal pública. Ou seja, o fato de o MP ser o dominus litis em nada prejudica a possibilidade de a autoridade policial realizar o negócio jurídico. O direito de punir continua sendo matéria a ser decidida pelo Judiciário. Vale lembrar que, quando o acordo é firmado pelo delegado, sequer a anuência do Parquet é necessária. E que o controle judicial persiste íntegro, seja o acordo feito pelo MP ou pela Polícia Judiciária.
Noutro giro, fundamental grifar que uma das principais justificativas do uso do acordo de não persecução penal é a racionalização do sistema criminal, combatendo a morosidade e diminuindo o volume represado de serviço. Nesse passo, é preciso resolver não apenas o problema na fase de ação penal, mas também na etapa antecedente de investigação criminal. Afinal, não basta solucionar o problema do grande fluxo de ações penais; é imprescindível atuar sobre o gargalo inicial (da investigação criminal), sob pena de manter congestionado o sistema criminal.
O sistema de persecução criminal é uma engrenagem, sendo que a porta de entrada é a delegacia de polícia. As investigações capitaneadas pelo Ministério Público são restritas a poucos e seletivos casos; na prática, aqueles geram repercussão midiática. O instituto poderá ser melhor utilizado se não ficar restrito aos casos excepcionais e subsidiários do MP, devendo também atuar a Polícia Judiciária, que absorve todas as mazelas sociais nos mais variados rincões do Brasil.
De mais a mais, a viabilidade de se fazer um acordo é melhor detectada na primeira etapa da persecução criminal. Essa posição privilegiada vem trazendo bons resultados com a colaboração premiada, e também propiciará resultado positivo com o acordo de não persecução penal.
Alguns bons exemplos de uso prático de tal instituto em sede de delegacia seriam os furtos qualificados, os estelionatos, as apropriações indébitas, receptações, e violações de direito autoral. O acordo não se limitaria aos crimes de colarinho branco, portanto.
Se apenas o membro do MP puder celebrar o acordo, a Polícia Judiciária será obrigada a produzir elementos desnecessários e a se debruçar inutilmente sobre investigações natimortas, que não resultarão em processos judiciais quando futuramente o Ministério Público optar por fazer o ajuste.
Num cenário de falta de investimento estatal, é irracional exigir que a Polícia Investigativa se utilize inutilmente de sua força produtiva para investigações que serão objeto futuro de tais acordos. Imagine a quantidade de interceptações telefônicas, buscas e apreensões, afastamentos de sigilo, sequestros de bens e perícias que poderiam ser evitados.
Não faz sentido a movimentação desnecessária da onerosa máquina estatal em prol de supérflua produção probatória, em verdadeiro desperdício de elementos informativos, probatórios e de dinheiro público. É preciso permitir que a primeira autoridade pública investida do poder de investigar (delegado de polícia) possa firmar um negócio jurídico processual desse naipe, porquanto já saberá se deve ou não movimentar a máquina pública – e em qual magnitude – para produzir elementos mais robustos para eventual processo.
Repita-se: com a legitimidade do delegado de polícia, diversos casos criminais podem ser resolvidos em sede policial sem a necessidade de se movimentar em vão a estrutural estatal, poupando o exagero probatório.
O problema do uso despropositado da investigação criminal e a imposição de dispensáveis medidas cautelares se tornará ainda mais grave quando a medida imposta for a prisão. Fere a proporcionalidade e a homogeneidade que alguém fique preso na fase policial e o Ministério Público decida posteriormente fazer um acordo dessa estirpe, o que acontecerá se o delegado de polícia não puder realizar o negócio jurídico. Se não puder antever sobre o interesse do Estado em dar continuidade ao processo em desfavor de uma pessoa, pleiteará todas as medidas que acredite necessárias, inclusive a custódia cautelar. E nisso residiria uma situação de total e absoluta inversão de valores. Note-se que, nesse caso, o indiciado teria a sua liberdade privada, por meio de uma medida cautelar, e, posteriormente, o processo criminal poderia sequer existir, se realizado o acordo de não persecução. Ou seja, essa prisão cautelar transformar-se-ia na antecipação de uma pena criminal que sequer teria a possibilidade de existir no futuro, ferindo de morte a segurança jurídica.
Diga-se ainda que, no atual cenário, o Ministério Público pode investigar, propor acordo de colaboração premiada, propor acordo de não persecução penal, propor acordo de transação penal e, por fim, oferecer a ação penal. Essa grande concentração de poderes nas mãos de integrantes de um único órgão estatal é indesejável aos olhos republicanos e democráticos. Ao cidadão não interessa a hipertrofia de poder em qualquer órgão do Estado. Por isso, essencial que esses mecanismos passem a ser entregues nas mãos de outras autoridades públicas visando a não monopolizar a possibilidade de concessão de benefícios tão importantes para a eficiência da máquina pública.
Como se nota, o acordo de não persecução penal tem potencial para propiciar economia de tempo e de recursos, possibilitando que o sistema de justiça criminal exerça, com a atenção devida, uma tutela penal mais efetiva nos crimes mais graves.
Contudo, para atingir esse objetivo, não pode ignorar a fase investigativa, levada e efeito na esmagadora maioria dos casos pela Polícia Judiciária. A legitimidade concorrente do membro do Ministério Público e delegado de polícia é uma necessidade decorrente da leitura racional de um sistema de persecução criminal de recursos escassos, e o legislador precisa adequar o ordenamento jurídico a essa visão.
[1] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 192.
[2] Aprovado pelo Projeto de Lei 10.372/18 (conhecido como Pacote Anticrime).
[3] STF, RE 466.343, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03/12/2018.
[4] STF, ADI 5.508, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20/06/2018.
"Não faz sentido a movimentação desnecessária da onerosa máquina estatal em prol de supérflua produção probatória, em verdadeiro desperdício de elementos informativos, probatórios e de dinheiro público."
Exagero probatório é um nonsense. Hipoteticamente, um Inquérito Policial para apurar um crime de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à superação da coisa. Poderia a polícia deixar de realizar o laudo de exame de local, ou deixar de apreender o produto de furto ou deixar de realizar averiguações em câmeras de vigilância, deixar de interrogar o acusado ou testemunhas que eventualmente presenciaram a cena do crime?
Exagero probatório é um nonsense porque cada elemento informativo e probatório é necessário para instruir uma futura ação penal. Imagine-se que o deixe de coletar certos elementos informativos e, por conseguinte, o delegado ofereça ANPP. O investigado para aceitar o acordo tem que estar acompanhado de advogado. O advogado com certeza analisará o IP e constará que o IP não possui elementos informativos necessários.
Cada elemento informativo é necessário para cada tipo de crime. Por ex. porte/posse de arma de fogo: apreensão da arma, laudo de constatação de eficiência da arma de fogo, declaração das testemunhas e interrogatório do investigado. Neste caso, o que se considerará exagero probatório?
E num caso de receptação? Como a Polícia poderá deixar de coletar elementos informativos para não lograr em "exagero probatório" para oferecer ANPP pela suposta prática de receptação?
"O problema do uso despropositado da investigação criminal e a imposição de dispensáveis medidas cautelares se tornará ainda mais grave quando a medida imposta for a prisão".
Quando alguém é preso em estado de flagrante delito em até 24h o APF deverá ser entregue ao juiz para tomar ciência da prisão e tomar as providências cabíveis do CPP art. 310. Dentre elas está conversão em preventiva.
Ou não estando em estado de flagrância a autoridade policial poderá pedir a preventiva por meio de representação.
E aí vem a pergunta: com que base o juiz poderá converter a preventiva ou a autoridade poderá pedir a representação?
A título de exemplo: num caso de posse de armas em que um fazendeiro, sem antecedentes criminais, esteja sem autorização e em desacordo com a autorização legal ou regulamentar? Será proporcional realizar a conversação ou pedir a representação? Ou num caso de furto qualificado e.g. por meio de emprego de chave falsa estando ou não em estado de flagrância?
Para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria? Prende-se em razão de conceitos abstratos sem a mínima concretude de provas.
O problema é que, no atual estadio do processo penal brasileiro, a prisão preventiva se tornou um verdadeiro instituto antecipador da pena. Muitas vezes encampados pelos próprios delegados de polícia, magistrados e membros do MP.
O ANPP também poderá ser utilizado como antecipação de pena em casos de IP's sem o mínimo lastro probatório. Ah, melhor assim, pois evitaremos "exageros probatórios".
Ao contrário do que sugerem os articulistas, no julgamento da ADI 5.508 o Supremo Tribunal Federal (obviamente) decidiu que a Polícia não poderia transigir sobre atribuições do Ministério Público, mais especificamente a ação penal pública. No sistema acusatório cada um tem seu papel: Polícia investiga, MP promove ou não a ação penal e Juiz decide, simples assim. Se a doutrina policial estivesse mais ocupada dos temas próprios da Polícia Judiciária talvez conseguisse trazer mais subsídios teóricos para o aperfeiçoamento do anacrônico inquérito policial ao invés de perder tempo criando teses mirabolantes para satisfazer os anseios megalomaníacos de parcela da burocracia estatal. Oremos!
Ao contrário do que sugerem os articulistas, no julgamento da ADI 5.508 o Supremo Tribunal Federal (obviamente) decidiu que a Polícia não poderia transigir sobre atribuições do Ministério Público, mais especificamente a ação penal pública. No sistema acusatório cada um tem seu papel: Polícia investiga, MP promove ou não a ação penal e Juiz decide, simples assim. Se a doutrina policial estivesse mais ocupada dos temas próprios da Polícia Judiciária talvez conseguisse trazer mais subsídios teóricos para o aperfeiçoamento do anacrônico inquérito policial ao invés de perder tempo criando teses mirabolantes para satisfazer os anseios megalomaníacos de parcela da burocracia estatal. Oremos!
Faltou o artigo explicar em qual país Delegado faz acordos penais. Quais países ? Merece uma segunda parte para explicar.
Que importa qual país adota? Vivemos no Brasil...mania de se copiar tudo dos outros países, como se as culturas fossem iguais. Se reclama do sistema de Justiça Criminal do país, quando na verdade antes de mais nada, é preciso mudar esse "jeitinho brasileiro" de ser...
o que faz a justiça criminal no Brasil ser ineficiente, lenta e cara é atender a lobby de categorias corporativistas em vez de adotar modelo de sucesso em outros países.
Não desconheço o que o STF decidiu na ADI 5.508. O delegado de polícia pode sim, na fase administrativa (IP, requerer ao juiz, com a manifestação do Ministério Público, que seja concedido o perdão judicial ao colaborador. Com ou sem a concordância do MP, quem decide se homologa ou não é aquele que pode (ou não) impor a sanção: o juiz, é claro.
Em caso de “pedido” do MP, que pode ser realizado em qualquer fase, tanto na administrativa como na judicial, se o juiz não concordar, será observada, por analogia, a disposição do art.28 do CPP, ou seja, remessa ao PG, e se esse insistir no pedido “só então estará o juiz obrigado a atender.” Nesse caso o MP vincula a decisão do juiz.
No caso de “pedido” do delegado de polícia, o juízo de “admissibilidade” é único e exclusivo do juiz. Se o juiz discordar, eventual futura marcha processual poderá prosseguir “normalmente”. Se o juiz concordar, tal decisão vinculará o MP.
Uma situação conflitante que pode surgir (dentre outras), decorre da exegese do art.27 do CPP. Se o delegado de polícia requerer ao juiz o perdão judicial do imputado, em decorrência de colaboração na fase administrativa (IP) e o MP apresentar a denúncia com bases em elementos colhidos à parte do IP? A solução será comparada com a “corrida maluca” (do personagem Dick Vigarista) preponderando a posição de quem chegar primeiro?????
Ótimas ponderações dos articulistas.
O Ministério Público quer ter exclusividade na ação penal, na investigação, nos acordos e até na defesa de interesses difusos e coletivos.
Essa hipertrofia ministerial, sem precedentes no mundo, não é saudável para o cidadão.
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