Ao condenar o ex-presidente Lula nesta quarta-feira (6/2) a mais 12 anos e 11 meses de prisão, no caso envolvendo o sítio de Atibaia (SP), a juíza Gabriela Hardt, da 13ª Vara Federal de Curitiba, considerou não ser necessária a identificação de um “ato de ofício” como presidente da República para condená-lo pelos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro.
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“Filio-me à posição que entende que a identificação de tal ato não é necessária para a configuração do delito, acolhendo neste ponto o entendimento atual do TRF-4, que bem enfrentou o tema no julgamento da apelação da ação penal 5046512-94.2016.4.04.7000, assim constando na ementa do acórdão proferido em 24/01/2018 por unanimidade”, defendeu, citando a decisão da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que reafirmou a condenação de Lula no processo do triplex.
A nova decisão não traz nenhum efeito prático imediato para a condição do ex-presidente, preso desde abril do ano passado, e sua defesa ainda pode recorrer. Mas piora a situação de Lula em um momento em que o Supremo Tribunal Federal se prepara para rediscutir a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância.
A decisão da juíza Gabriela Hardt, no entanto, foi criticada por especialistas ouvidos pela ConJur devido à frágil argumentação. Ao analisar o caso, o jurista Lenio Streck disse que o processo penal brasileiro fabrica próteses para fantasmas. Segundo ele, a sentença admite que o juiz pode completar a prova que falta.
"É como se em uma cirurgia o médico trocasse a veia aorta pela perna torta. Além disso, a pena é descomunal. Se o réu tivesse matado alguém, a pena seria menor. Afora a desconsideração dos laudos defensivos. Isso acontece quando ignoramos a Constituição e o Estatuto de Roma, incorporado pelo Brasil, que diz que a acusação deve buscar provas para a acusação e a defesa."
Streck ainda comparou a decisão a um queijo suíço. "Uma sentença que, em 2019, baseia-se na verdade real tem um problema de fundamento histórico-filosófico, porque se funda em algo que não existe, que nunca foi provado. Duas vezes a juíza se reporta à verdade real. Verdade real é uma ficção. Lamentável que isso ainda aconteça. A Teoria do Direito no Brasil fracassou."
O advogado Marcellus Pinto, ao analisar tecnicamente a decisão, afirma que a juíza fez apontamentos relevantes sobre a pena. Para ele, uma nova condenação poderá alterar o cálculo de tempo de progressão. "Outro fator que chama a atenção é que nos crimes contra a administração pública a progressão está condicionada à reparação do dano, o que foi expressamente colocada na decisão e que pode agravar a situação do ex-presidente", diz.
Já o criminalista Antonio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, critica o fato de o processo do sítio de Atibaia ser julgado por uma juíza do Paraná. "Não conheço o processo para uma análise técnica, mas posso assegurar que causa espécie em toda a comunidade jurídica o fato de que o processo do sítio de Atibaia seja julgado por uma juíza do Paraná. Todo cidadão tem o direito de ter um julgamento justo e por um juiz natural, que é um preceito constitucional", avalia.
Segundo Kakay, assim como no caso do apartamento de Guarujá, o processo analisado “é um vício de origem que deve anular o processo nessa jurisdição nacional que se tornou a 13ª Vara [Federal de Curitiba]".
Decisão lógica
Para Daniel Bialski, advogado criminalista, a decisão é lógica e dentro das premissas. "Lula interferiu nas benfeitorias e isso é o que basta. A juíza reconheceu que o ex-presidente usou do cargo para receber vantagens."
Já Vera Chemim, advogada constitucionalista, avalia que fica difícil acreditar que Lula seja um “preso político” diante do material do processo. “A reunião de provas periciais, documentais e testemunhais acrescidas de acordos de colaboração premiada de alguns dos membros envolvidos naquelas operações ilícitas possibilitaram a evidência de fortes indícios, que serviram de elos para a comprovação definitiva do cometimento dos crimes do ex-presidente e a sua consequente condenação”, diz.
Segundo a advogada, apesar de tais considerações, “fica um ponto de interrogação, mesmo ciente da dificuldade em se reunir elementos que formem a convicção de culpa do ex-presidente diante da complexidade daquela organização: não se conseguiu provar que o sítio seria de sua propriedade”.
Responsabilidade indevida
Em nota, a defesa de Lula afirmou que a sentença segue a mesma linha da sentença proferida pelo ex-juiz Sergio Moro, que condenou Lula sem ele ter praticado qualquer ato de ofício vinculado ao recebimento de vantagens indevidas.
"Uma vez mais a Justiça Federal de Curitiba atribuiu responsabilidade criminal ao ex-presidente tendo por base uma acusação que envolve um imóvel do qual ele não é o proprietário, um “caixa geral” e outras narrativas acusatórias referenciadas apenas por delatores generosamente beneficiados", diz a defesa.
É triste, mas Streck acertou de novo. A Teoria do Direito, no Brasil, fracassou. Direito virou questão de opinião e preferência política.
A corrupção é a chaga desse país, a corrupção mata mais do que qualquer outro crime. O que se espera num crime desse tipo? Contrato assinado em cartório com duas testemunhas? Joguem no you tube onde há entrevistas e reportagens do Presidente utilizando o sitio. Ora, o Presidente dispõe de uma residência com todo o luxo e conforto, empregados, piscina, tudo o que o mandatário precisar, e nada explica ele usar o que é dos outros, digamos assim. Enquanto perdurar essa lenga lenga de justificar o crime a sociedade perderá. Muita filosofia, pouco resultado prático.
2(continuação)...
De qualquer modo, a corrupção passiva é crime de simples conduta que não exige sequer que o agente tenha praticado o ato prometido. Para a consumação do delito basta que o agente tenha solicitado, ou recebido, para si ou para outra pessoa, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitado promessa de tal vantagem. Nenhuma alusão a ato de ofício compõe a descrição do tipo penal. Logo, o ato de ofício não entra na corporificação do delito.
Tendo ficado provado que o ex-presidente recebeu ou aceitou a promessa de dação do sítio de Atibaia como uma vantagem em razão da função pública de presidente da República, ainda que o ato do recebimento ou da aceitação da promessa tenha ocorrido depois de ter deixado aquela função, o crime está bem caracterizado e a condenação é medida que se impõe.
A caracterização do ato de ofício, por outro lado, é de mister para aplicar o aumento de pena previsto no § 1º. Sem isso, a pena deve confinar-se nos limites do “caput” do art. 317.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, DL 3.914/1941, define crime do seguinte modo: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
O art. 317 do Código Penal, por sua vez, define um crime porque comina pena privativa da liberdade ao infrator (reclusão e detenção), estando assim descrito:
“Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”
Como se vê, o ato de ofício entra na descrição do tipo penal somente nas hipóteses dos §§ 1º e 2º. No primeiro caso (do § 1º), constitui causa de aumento da pena. Já na hipótese do § 2º, constitui causa de redução da e alteração de sua qualidade, que é mais branda (detenção, e não reclusão), o que reflete o entendimento de haver menor potencial ofensivo na ação lesiva praticada.
(continua)...
Já está mais que provado de a juizeca de quinta a (Imitamoro) e tão incompetente quanto Moro. Ela não provou nada, e também está na cara que não leu nada das alegações da defesa. Com bem disse o ex- ministro Aragão ela tão insegura que precisava condenar Lula antes do juiz que for ficar no lugar dela achando que o mesmo não condenaria o Lula. Ela é simplesmente ridícula. Dá uma sentença com conclusões porcamente mal feita. Se ela pensa que com isso vai ganhar boa fama está redondamente engana. Ela já ganhou sim, a má fama de juizeca incompetente e pau mandado de Moro.
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