![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Resumo: como fazer barganha em um país em que uma promotora de Justiça diz: “Odeio audiência de custódia. Odeio semiaberto. Odeio Justiça Restaurativa. (…) Odeio alternativos, de qualquer instituição. (…) Eu vejo! A esquerda nos governos e nas instituições (marxismo=alternativos) criou e alimenta isso”?
Volto ao tema da plea bargaining já abordado na coluna intitulada Barganha penal que ameaça garantias é fast food processual! (gostei que Augusto de Arruda Botelho tenha chamado o projeto de “processo fast food”, como eu havia dito na coluna antes referida).
Pois houve diversos embargos declaratórios feitos por muitos advogados e professores — e dou-lhes efeitos infringentes — e, por isso, esclareço: não tenho posições radicais e, por isso, não sou contra o plea bargaining "por princípio". Aqui entrarei em colisão com algumas teses que por aqui circulam, às quais, respeitosamente, ponho reparos. Explico: não me alinho aos que sustentam um "sistema acusatório puro" (porque resolvo a questão com a “gestão da prova” — para mim, o ponto central de um processo democrático). Por isso, não me alinho às premissas de um direito penal de partes e, ao mesmo tempo, negociado.
Estou à vontade para falar disso. Nunca disse, por exemplo, que o artigo 28 do CPP era inconstitucional, ou que o juiz não pudesse dirigir perguntas a testemunhas. Voltando ao tema “barganha” (plea bargaining): é claro que defensores atentos e juízes responsáveis podem conter eventual atropelo do Ministério Público, o grande protagonista da Proposta Moro. E não desconheço que a crítica dos americanos ao instituto é pontual e localizada, e não um "ataque geral" à possibilidade de os promotores negociarem penas. Há desvios (excesso de imputação, que lá acontece por razões que não são as do nosso sistema) e os juristas estão atentos.
Mas, se perguntarmos a um professor americano se ele é "contra" o plea bargaining por princípio, dirá que não. Dirá: sem o plea bargaining, o sistema colapsaria, mormente porque no crime a prevalência é o julgamento por júri, oneroso, oral, complexo e lento; e complementará: o problema é o exagero do uso do plea bargaining, que chega a 97% (ver no final do texto — ali isso fica claro).
Só que tem o seguinte: será que os serviços prestados pelo Ministério Público brasileiro nesta quadra realmente recomendam que se lhe ampliem os poderes a este ponto? Atenção, porque a pergunta não é retórica. Leia até o final esta coluna.
Eu defendo a magistratura do MP, ou o MP como magistratura. Defendo isso desde o primeiro dia em que entrei na Instituição, em 1986 e assim agi. Por isso, eu alterava em cerca de 80% os posicionamentos do MP de primeiro grau quando de meus pareceres junto ao segundo grau, detectando defeitos na instrução, de várias modalidades, que iam de nulidades de laudos aos defeitos de defesa e falta do forma dat esse rei.
O que sempre disse e quero repetir é que o plea bargaining, em um sistema romano-germânico, exige um MP com independência e, pasmem os partidários do direito-falado-em-inglês, IMPARCIALIDADE. Assim mesmo, com todas as maiúsculas. Com i-sen-ção. Fui voz isolada — e continuo sendo — na veemente crítica que fiz à ementa do acórdão aquele do TRF-4 (aqui), onde constou no item 9:
“Não é razoável exigir-se isenção dos procuradores da República, que promovem a ação penal”.
O que me dizem? E o que diz o MP?
"Ah, mas a decisão era pró-MP". Será? O diabo se esconde nos detalhes. E nem era tão "detalhe" assim. Não se medem as conquistas apenas pelo resultado. Há um modo para as coisas. O que uma coisa tem a ver com a outra? Já explico.
Uma magistratura do MP, ou seja, um órgão com propósitos idênticos aos da Magistratura Judicial, ainda que com funções diferentes (um tem iniciativas e garante a justiciabilidade eventual; o outro, é inerte e decide em contraditório), pode, sim, propor um plea bargaining. Deve, até. Palmas para Moro.
Mas esperem: quem mesmo defende por aqui uma magistratura do MP ou um MP isento? A não ser para a discussão de questões remuneratórias (aí sim, PJ e MP andam juntos), os últimos movimentos do MP e de sua "intelligentsia" são embalados pela corporificação de que o MP seja "parte". Não "parte processual", ou "parte imparcial", mas "parte-mesmo", sem glacê, exatamente como a promotora de Justiça que, em Desabafo, diz que está cansada de enfrentar a “bandidolatria” de cada dia (sic) e que odeia audiência de custódia e coisas do gênero que dão garantia ao réu e que coloca a culpa da criminalidade no marxismo (sic) e nos “alternativos” (sic). Ela e parcela expressiva do MP quer ser, mesmo, “parte-parte”, sem glacê, que participa do contraditório com parcialidade, como se fosse um grande escritório de advocacia de "defesa social", autorizado a agir estrategicamente para obter resultados. Quem quer negociar com alguém assim, com este perfil? Você quer fazer plea bargaining com um MP assim?
Para lembrar pela enésima vez: quando critiquei o TRF-4 e o MPF pela questão do “MP-que-não-precisa-ser-isento”, estive e estou calçado em três coisas:
(i) o texto constitucional do Brasil, que, ao dar ao MP vitaliciedade, inamovibilidade e independência funcional, estabelece um MP com perfil imparcial e isento, sendo, exatamente por isso, detentor das garantias da magistratura (se for mera parte, não precisa das garantias);
(ii) inspiro-me no Estatuto de Roma – artigo 54, “a” (aliás, citado em acórdãos da Justiça Federal e Tribunais Superiores), que estabelece que a acusação deve ser imparcial, a partir da necessidade de investigar buscando a verdade, tanto faz se para a acusação ou para a defesa (ver Decreto 4.388, DE 25.09.2002).;
(iii) e busco inspiração no Código de Processo Penal alemão (artigo 60), base para o Estatuto de Roma, que admite o poder investigatório do MP, desde que busque a verdade também a favor do réu.
Por isso, defiro os embargos declaratórios e dou-lhes efeitos infringentes, para dizer que o plea bargaining tem sentido — desde que feito por um Ministério Público imparcial e isento e uma magistratura que respeite stricto sensu as garantias do advogado e do acusado. Se não for assim, o plea bargaining vai ser aquilo que é nos EUA sem as vicissitudes do sistema de júri de lá: um empilhador de pessoas nas prisões.
Dê-se vista ao Ministério Público, para, querendo, dizer o que pensa sobre o assunto! E falar também sobre o seguinte: assumir ser “parte-parte” e agir estrategicamente quer dizer assumir ônus de parte-parte, como até mesmo o lugar de seu assento em audiência, só para começar a discussão.
Notas bibliográficas sobre o tema – inovação na Coluna
#1. Vejam este vídeo, da Federalist Society, sobre o PB, em que Clark Neily tece críticas duríssimas ao instituto – não apenas críticas morais como também, e principalmente, críticas constitucionais. Ah: Neily faz parte do CATO Institute, que é, vejam vocês, um think tank libertário, nada tendo a ver com “coisa de esquerda”.
#2: Há muitas matérias falando que os acordos alcançam 94% das acusações em nível estadual, e 97% em nível federal — ou seja, é ainda maior do que 90%. (Ver, por exemplo, na Atlantic, em artigo no qual diz que, para o PB, a inocência é irrelevante: “The vast majority of felony convictions are now the result of plea bargains — some 94 percent at the state level, and some 97 percent at the federal level”). Vejam: a inocência é irrelevante!
#3: Fazendo coro ao que diz a Atlantic, também a Economist — dirão que é de esquerda? Terão de dizer que o CATO também é… — diz que a “ideia americana” coloca pessoas inocentes “em risco”. Porque, embora economize tempo e dinheiro, o plea bargaining pode muito “facilmente” acabar em desmandos.
#4: How to Make New York as Progressive on Criminal Justice as Texas – Editorial recente do The New York Times (Como tornar Nova York tão progressista em justiça criminal quanto o Texas). Crítica fortíssima ao Ministério Público de Nova York, com a irônica comparação com o Texas. O editorial ataca o fato de os promotores esconderem provas da defesa: Embora uma decisão da Suprema Corte de 1963 tenha concluído que os promotores têm o dever constitucional de entregar qualquer coisa significativa que possa exonerar um réu [como na Alemanha e o Estatuto de Roma], essa decisão não tem sido consistentemente aplicada porque os promotores que desrespeitam a regra raramente são punidos. O editorial diz que está na hora de os legisladores de NY alterarem essa anomalia. Critica, também, o excesso de plea bargaining.
Alguém faria acordo com parte não-isenta? Pois eu não...
A adoção da barganha penal deve obrigatoriamente ser precedida pelo efetivo reconhecimento das prerrogativas profissionais de advogados e defensores, com o consequente fortalecimento de tais funções. Caso contrário, seguindo o exemplo do CDC, terão de criar a figura da "condenação por adesão" em face do imenso poder colocado nas mãos do MP.
Jeremy Bentham está virando os olhinhos de alegria com sua vitória filosófica sobre Kant por conta dessa história de plea bargain em terras de Santa Cruz.
Acredito que o maior problema que vivemos atualmente no Direito Brasileiro é a “crise de identidade” decorrente da enorme influência que os EUA exercem sobre a nossa cultura. Esse verdadeiro choque cultural nos leva a tentar “incorporar” conceitos, metodologias e práticas típicas do sistema judicial norte-americano (tanto na parte filosófica quanto na parte operacional) que chocam frontalmente com o nosso sistema legal romano. Especificamente, no que se refere a atuação do MP e a inciativa de inclusāo do “plea bargain” ao nosso sistema, entendo previamente fundamental o reconhecimento (se é que vamos enveredar por esse caminho) que o nosso Ministério Público, como atualmente concebido e direcionado nada mais é que o “Advogado de acusação do Estado”. Dessa forma, se praticarmos o realismo e aceitarmos que o conceito de Ministério Público como concebido filosoficamente por nossos legisladores não cabe para a importação desses institutos típicos do Direito Norte Americano ficará bem mais fácil de vermos as reformas pretendidas por quem quer “otimizar” a distribuição da Justiça. Na minha opinião, transformar o MP em órgão acusador (inclusive o colocando no mesmo patamar da advocacia nas audiências, ao lado da banca de defesa) e garantindo às defesas a isonomia de recursos (investigadores, perícias etc custeadas pelo estado via taxa judiciária) seria a primeira medida sensata e realista a se promover. Implantação do Juízo de Instrução (extendendo as competências do Juiz de Custódia) e aí sim, depois dessas alterações a autorização para a plea bargain (evidentemente com a obrigatória assessoria da defesa). Teríamos um sistema parecido com o norte-americano mas com as nossas garantias constitucionais.
Estimado Professor,
foi em 18 de outubro de 2015 (!) que , pela última vez até agora, enviei um comentário a texto seu no Conjur. Tratava-se de "por que os enunciados representam um retrocesso na teoria do direito". Não deixei, porém, desde então, de ler seus artigos cada semana. Encontro-me agora forçado a escrever para manifestar a alegria que me causou a perfeição intelectual do de hoje. Quando o constituinte de 1988 retirou o Ministério Público do campo
onde se encontrava, defendendo o executivo e acusando sempre (estranha ideia, a de que o governo existe principalmente para castigar, hoje aliás muito popular (?) no Brasil) alegrei-me ao imaginar que o quadro do Estado ficava mais equilibrado com dois poderes legitimados a defender posições iluminadas por interesses momentaneamente vencedores (o legislativo e o executivo) e dois cegos a tais interesses (o judiciário e o ministério público). Resisto em não considerar-me equivocado.
Lenio adequou o pensamento!
Os 'puxas' tambem adequaram os deles!!!
Kkkkk. Rindo até 2022.
A instituição do acordo penal empodera a defesa. O advogado terá no cardápio de soluções jurídicas possíveis mais um item a oferecer a seu cliente, a depender da conveniência da defesa.
Assim, não parece correto dizer que a adoção do acordo penal é um meio de aumentar os poderes do MP, em detrimento da defesa. Antes de tudo, está aumentando os poderes da defesa.
Evitar a utilização do "overcharging" (o excesso de acusação, tão criticado, com razão, no sistema americano) é uma preocupação salutar e que pode ser feita pela lei, bastando exigir que o acordo se limite aos fatos que foram objeto da denúncia recebida, bem como exigindo que o juiz, ao recebê-la, fundamente a existência de prova da materialidade e indícios de autoria.
1) Lenio não mudou de opinião; explicou-a.
2) Ainda que o tivesse, qual seria o problema? Wittgenstein não apenas não diminiu como se tornou ainda maior depois de rever o Tractatus.
O sistema jurídico penal europeu adotado pelo Brasil, demonstrou não ser eficiente para solução dos terríveis problemas de criminalidade e da respectiva repressão, através do Direito e Processo Penal. O abandono ao pensamento dos juristas germânicos, Claus Roxin, E. Mezger. V. Liszt, Karl Binding, Erik Wolf, Hans Welzel, produtos do pensamento germânico, excessivamente metafísico e distante do cidadão, ao contrário da jurisprudência anglo-saxã, baseada nas meditações de Jeremy Bentham, de natureza utilitarista, próxima dos problemas reais do habitante da "Civitas".
Lembro que a grande mudança de rumo do Direito Penal brasileiro foi realizada pelo Ministro Sérgio Moro, conhecedor do Direito Penal originário dos USA.
A mudança na arquitetura jurídica de países periféricos, ligados ao direito continental europeu, é patrocinada pelo FMI e pelo BID, para eliminar as amarras teóricas que não permitem a punição daqueles, efetivamente, culpados.
O nobre articulista mudou muito depois que passou a defender petistas e seus aliados....
Ninguém é obrigado a fazer acordo, se não quer, então não faça o acordo penal e se sujeita à sentença.. Simples assim
O nobre articulista mudou muito depois que passou a defender petistas e seus aliados....
Ninguém é obrigado a fazer acordo, se não quer, então não faça o acordo penal e se sujeita à sentença.. Simples assim
A gravidade subjacente à acusação em seu comentário só é proporcional à ignorância. Pesquise sobre o instituto (o próprio Streck deu várias fontes), sobre seu funcionamento nos EUA, e reflita se é mesmo assim tão simples.
Quem milita na área penal sabe que o MP, como órgão de acusação, é parcial por natureza e jamais deveria investigar pois tal poder é inconciliável com o de fiscal da lei. Investigando passa a ser executor de atos próprios da policía judiciária e, daí, conivente, muitas vezes, com abusos e arbitrariedades. Se a polícia investiga para esclarecer e identificar o culpado, o MP o faz para acusar, daí pode direcionar as investigaçōes contra quem entende culpado. Os erros judiciários serão mais frequentes com a atuação do MP como órgão de investigação.
"[...] o plea bargaining vai ser aquilo que é nos EUA sem as vicissitudes do sistema de júri de lá: um empilhador de pessoas nas prisões"
Deus te ouça Lênio.
É mais ou menos como a pessoa com o Corcel 73 pensando se vai trocar por um Ferrari ou Lamborghini, quando não tem dinheiro nem para pagar o IPVA. Ainda ontem eu lia uma decisão julgando embargos de declaração na qual o juiz considerava que de acordo com a jurisprudência sedimentada (o acórdão mais novo era de 2001) os embargos não podem ter efeito infringente, e assim desnecessário ingressar no mérito. Estamos muito longe de conseguir o básico, com aplicar uma importante com o CPC. Falar em importar institutos de outros países é apenas dar entretenimento às massas, e nada mais.
O articulista parte da premissa que a proposta veiculada pelo Min. da Justiça, Dr. Moro, seria mera cópia da técnica de plea bargaining.
Por óbvio, ululante como o vento, que não será.
As diferenças entre os sistemas e mecanismos processuais (e até de contenção constitucional) entre os EE.UU. e o Brasil são deveras importantes, como bem pontuou o articulista.
Entendo, respeitosamente, que a necessidade de auditar e fiscalizar o parquet se torna evidente na medida em que se apercebe os efeitos do poder e projeção de opiniões, políticas, pessoais e 'virtuais', de seus membros, circunstância suficiente para infirmar sua pretensa neutralidade.
Se você falou só para provocar o articulista, é um polemista barato.
Se falou sério, entendeu tudo errado. Achar que empilhar pessoas na prisão não é ser linha dura, é ser burro.
Moro prefere Cadillac's,
Só que nossas ruas são esburacadas
Porque o asfalto é "feito nas coxas",
e a suspensão destes importados não suporta nosso rally diário
(a não ser dentro de bairro "nobre" e condomínio fechado)
Nosso Gurgel
nunca vingou
E as mulas
empacadas
Fico imaginando quem criticará um texto como esse. O texto é claro e a fundamentação das ideais se coaduna totalmente com o bom senso esperado de qualquer jurista que se prese. Mas certamente haverá algum "operador do Direito" achando fundamentação ideológico-partidária na coluna de hoje. Eu einh... Rivotril deveria ser fornecido nas graduações de Direito, mormente nas UniEsquinas (rsrs).
Impressionante, esse 'Johannes de silentio' passa vergonha em todas as colunas do Streck em que comenta. Deve ser hobby.
Não raro, nos meios jurídicos nos deparamos com criaturas que dizem "odeio processos", "não gosto de fazer audiências", etc... gente, quem não gosta de processos, audiências, etc, tem que procurar outra coisa pra fazer na vida. Não adianta prestar concurso pelo dinheiro e pela estabilidade ou para dormir no gabinete, porque a realidade da vida é bem outra. Embaixo do papel (ainda que virtual) há vidas e vidas merecem respeito.
O Direito Penal no Brasil é o direito do "homem cordial" de Sérgio Buarque de Hollanda (para os poderosos, obviamente). A solução de Moro é importar a tradição da WASP law para o país, tradição pouco estudada na academia que assimila western e puritanismo caça às bruxas da Nova Inglaterra. Nem Brasil, nem EUA, voltemos os olhos para a Itália de Beccaria ou para a Alemanha de Klaus Roxin.
O Direito Penal no Brasil é o direito do "homem cordial" de Sérgio Buarque de Hollanda (para os poderosos, obviamente). A solução de Moro é importar a tradição da WASP law para o país, tradição pouco estudada na academia que assimila western e puritanismo caça às bruxas da Nova Inglaterra. Nem Brasil, nem EUA, voltemos os olhos para a Itália de Beccaria ou para a Alemanha de Klaus Roxin.
O Professor tem razão ao defender que a defesa deve ser colocada no mesmo patamar do MP. Nos EUA, na maioria dos Estados, ao terminar a investigação a polícia entrega obrigatoriamente dois volumes idênticos, um para o MP e outro para a defesa. Também assiste razão quando afirma que que o poder investigatório do MP, antes da formalização de qualquer ato pela polícia é uma anomalia. O ideal que o MP fizesse de esponte própria diligência pós investigação para complementar ou corrigir o que foi feito. Isso teria dois efeitos positivos: o primeiro obrigaria a polícia a se aperfeiçoar para não "passar vergonha"; o segundo daria a defesa tempo e condições para fazer o mesmo. O próprio controle da polícia é uma anomalia, pois o controle não deve ser institucional, mas sim do Estado, com ativa participação da sociedade. O controle deveria ser feito por pessoas indicadas por parlamentares, pelos próprios e por membros da OAB para que houvesse um salutar equilíbrio, para que os dois lados da moeda fossem considerados. Concordo, também, que o MP é parcial, pois essa é sua verdadeira função, utópico, como muita coisa que se inseriu na CF a imparcialidade do MP. Contudo, é bom que se diga, que a maioria esmagadora dos promotores são corretos e pedem absolvição quando nos autos não há subsídios para condenação ou nem denunciam. Agora o que preocupa foi a afirmação"Por isso, eu alterava em cerca de 80% os posicionamentos do MP de primeiro grau", pois os mais próximos dos fatos deveriam ser mais ouvidos, pois tem mais noção do que ocorre na sociedade. Um pai registrou BO de estupro indicando autor, delgado e promotor queria a prisão, juiz deu TJ soltou, o pai foi ao PCC, em três dias o autor foi julgado e executado. A título de exemplo.
O texto constitucional do Brasil fez um MP com perfil corporativo, sendo, exatamente por isso detentor das garantias da magistratura, por isso é parte ativista no punitivismo penal.
A acusação do MP, na esmagadora maioria das vezes, é parcial, isso é parte essencial da necessidade do órgão ser ideologizado e ser investido do poder de investigar, buscando a verdade que lhes interessam, com um simples postura de condenar e punir. É parte da cultura autoritária e histórica do órgão.
O constituinte de 88 se iludiu em achar que um órgão como o MP, que por anos foi aparelhado e controlado por governos autocráticos, se tornaria num órgão democrático apenas pela promulgação da Constituição, sem levar em consideração sua profunda e ampla historicidade de mandonismo e subserviências aos períodos autoritários do Brasil.
O Código de Processo Penal brasileiro tem por base permitir o poder investigatório do MP, desde que busque a verdade para punir o réu custe o que custar, é um órgão de estado para encarcerar pobres, negros, favelados, para isso foi criado, no fundo querem controlar à força as minorias, o MP não representa as minorias. Pensar o MP "imparcial", garantista, defensor de minorias e pobres, é uma completa utopia do professor, não passa de uma miragem intelectual.
O texto constitucional do Brasil fez um MP com perfil corporativo, sendo, exatamente por isso detentor das garantias da magistratura, por isso é parte ativista no punitivismo penal.
A acusação do MP, na esmagadora maioria das vezes, é parcial, isso é parte essencial da necessidade do órgão ser ideologizado e ser investido do poder de investigar, buscando a verdade que lhes interessam, com um simples postura de condenar e punir. É parte da cultura autoritária e histórica do órgão.
O constituinte de 88 se iludiu em achar que um órgão como o MP, que por anos foi aparelhado e controlado por governos autocráticos, se tornaria num órgão democrático apenas pela promulgação da Constituição, sem levar em consideração sua profunda e ampla historicidade de mandonismo e subserviências aos períodos autoritários do Brasil.
O Código de Processo Penal brasileiro tem por base permitir o poder investigatório do MP, desde que busque a verdade para punir o réu custe o que custar, é um órgão de estado para encarcerar pobres, negros, favelados, para isso foi criado, no fundo querem controlar à força as minorias, o MP não representa as minorias. Pensar o MP "imparcial", garantista, defensor de minorias e pobres, é uma completa utopia do professor, não passa de uma miragem intelectual.
Preso com arma de guerra é solto (por ser primário) e quem responderá é o Cmte. da PM. Terá que explicar porque o apresentou sem camisa.
Agora, além de bandidos poderem tudo, ainda é responsabilidade da Polícia providenciar indumentária apropriada na hora da sua prisão.
Este país só mudará quando o povo der um basta a tudo isso.
As explicações legais - se existirem - só pioram o quadro.
https://www.nsctotal.co
Vi o link que você postou. Interessante a argumentação apresentada pela juíza que o réu é primário e não demonstra periculosidade e a possibilidade de que solto venha a cometer infrações penais. Gostaria de saber o que passa na cabeça de um juiz para apresentar tal justificativa quando o réu tinha em casa uma AR-15. Vai ver que ele coleciona né?
Compreendo as objeções, mas discordo das implicações. O tribunal do júri é regra nos EUA, e exceção aqui. O procurador é inerentemente atrelado à função acusatória - aqui, diversamente, não o é necessariamente. Como bem pontuou Helio Telho, há também a questão do "overcharging", figura própria do modelo norte-americano, e que não deve ser replicada aqui.
O processo penal, tal como é conduzido, já é uma máquina de prender - claro, dependendo da defesa do acusado. Como os menos favorecidos raramente têm uma defesa técnica adequada (e se a contratam, a divindade togada ainda pode vir a presumir crime para tal) - estes abundam nos presídios.
Introduzir o PB pode mudar esse quadro um pouco - no sentido de oportunizar o encerramento do processo de antemão. Colocar as cartas na mesa. E o MP, Advogado/Defensor e o Acusado, face à face.
Em certos aspectos, há uma prática dos juizados criminais que se assemelha com a PB - Transação Penal. Podemos aprender um pouco com a prática - inclusive corrigindo as imperfeições que hoje possui.
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