Há muito tempo que bato nesta tecla, a de exigir coerência do Judiciário na aplicação do Direito. Lembro que fiz uma comparação (leia aqui) do que disse um importante professor de São Paulo sobre a presunção da inocência: a “literalidade faz da presunção de inocência uma garantia de impunidade”. Tese: cumprir a literalidade faz mal. Logo, porque a literalidade do CPP e CF irem contra o que pensa, o professor busca uma interpretação para além do texto.
Já um juiz federal diz o contrário. Para ele, se a Constituição diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado”, disso não se segue que a pena antecipada fere a Constituição. Tese do juiz: embora a literalidade seja “clara”, não se deve aplica-la.
Resumindo, então: o professor entende que o texto constitucional é claro no sentido de obstar a prisão em segunda instância (ao menos nisso ele acerta…); mas pede que não optemos pela literalidade da Constituição. Em linha oposta, o juiz entende que o texto constitucional é claro no sentido de não obstar a prisão em segunda instância; assim, pede que optemos pela literalidade da Constituição. Entenderam?
O ponto em comum entre o professor, o juiz e ministros do STF que, no caso da ordem das alegações (artigo 403 do CPP), invocaram a literalidade? Simples: Todos dão “à literalidade” o sentido que querem para chegar em um objetivo já previamente estabelecido. Isso se chama de textualismo ad hoc, literalidade de marketing.
Temos, assim, que as decisões dos tribunais não resistem a uma análise comparativa, por exemplo, à luz do artigo 926 do CPC, que exige que a jurisprudência seja integra e coerente. No caso da presunção da inocência (logo, logo, esse assunto voltará à pauta do STF —ADCs 44 e 54), uns são contra a garantia com base na literalidade; outros são contra… com base na mesma literalidade. Outros fazem como fez o ministro Fachin: coloca-se, no caso do artigo 403, claramente pela clareza do texto, postura que ignorou totalmente quando da leitura do artigo 283 do CPP (caso da presunção da inocência). Afinal, quando se aplica a literalidade?
O que quero indagar é: quando posso confiar que o Tribunal (qualquer tribunal) vai lançar mão da literalidade e quando será voluntarista? Quando será textualista e quando se portará como os integrantes da “Escola do Direito Livre” (para falar da reação ao positivismo do século XIX que ocorreu na entrada do século XX)?
Para quem não entendeu a comparação, vou mais longe: Não dá para ser Scalia num caso e Ruth Ginsburg em outro. É muito perigoso quando não temos sequer noção da orientação que vai ser adotada. Esse é o busílis. Eu, hermeneuta que sou, sei muito bem que não existe decisão mecânica. Não existe um processo automático (quem quer isso é a turma da inteligência artificial…!). Mas é necessário ao menos que tenhamos de forma clara a orientação epistemológica de cada um.
Aliás, seja como for, as duas posições estão equivocadas. Essa dicotomia “literalidade ou não literalidade” é falsa. De minha parte —com minha ortodoxia constitucional— nunca preguei “literalismo” (aliás, até o nome está errado —hoje se fala em significado convencional) ou “antiliteralismo”. Essa não é e nunca foi uma discussão hermenêutica.
Quem me lê, sabe disso. O que lamento é que, hoje em dia, cada vez mais a literalidade e a não literalidade se transformaram em argumentos ideológicos e estratégicos. Um dia o texto é tudo; no outro, o texto é nada. Como o personagem Ângelo, da peça de Shakespeare, Medida por Medida (um dia ele usa a letra da lei para condenar Cláudio à morte; no outro, ignora essa mesma lei… porque se apaixonou pela bela Isabela).
Veja-se, pois, que tanto o professor, o juiz federal (e ministros do STF) chegam à mesma conclusão, a favor da prisão antecipada, com dois argumentos antitéticos: de um lado, diz-se que a literalidade é ruim no caso da presunção, porque propicia impunidade; de outra banda, diz-se que a literalidade aponta para a prisão. Seria bom se os intérpretes combinassem melhor entre si “o que é isto —a literalidade”. De outro lado, quem antes era antiliteralista, agora, na discussão do artigo 403, torna-se literalista.
Vejamos: o ministro Barroso, por exemplo, na linha dos ministros Fachin e Fux, diz que não existe previsão legal de que réus não colaborares apresentem alegações após réus colaboradores. Se ele tem razão, o que ele tem a dizer em relação à existência de previsão de que a prisão só pode ocorrer após o trânsito em julgado? O que é isto —a literalidade?
De todo modo, digo que, na democracia, não é feio aplicar aquilo que a lei diz. Tenho dito isto ad nauseam. Não nos envergonhemos de aplicar a lei. Sinonímias epistêmicas são desejáveis na democracia, desde que —atenção— o texto legal infraconstitucional seja conforme a Constituição. Caso contrário, deve ser expungido ou relido a partir de uma interpretação conforme ou nulidade parcial sem redução de texto. Ou isso ou voltamos ao século XIX.
Por outro lado, cumprir a “letra da lei” em hipóteses quetais não quer dizer subsunção ou “escravidão à lei” ou coisas desse gênero, que povoa(ra)m o imaginário dos juristas do século XIX e início do século XX (até o advento das teorias voluntaristas —embora esse fantasma ainda arraste as correntes nas salas de aula das boas casas do ramo).
O literalista é aquele que, diante da regra “Proibido cães na plataforma”, proíbe o cão guia. E deixa entrar o urso. O voluntarista, por outro lado, é aquele que deixa entrar o poodle porque acha bonitinho. O literalista proíbe o cão e deixa entrar o urso.
E aqui é pior. O mesmo literalista que deixou o urso entrar vira voluntarista no outro caso quando lhe convém. E o voluntarista, a mesma coisa; quando lhe convés, aí o texto vale.
E o hermeneuta? O hermeneuta é o que sabe que, para dizer algo, deve antes deixar que o texto fale. E, quando o texto fala, o hermeneuta ouve dele os princípios que sustentam a regra. Qualquer animal perigoso deve ser proibido de passear na plataforma.
Como já falei aqui, não é rigor comparar leis com ovos, mas, sim, com caixa de ovos. Na democracia —e vou adaptar um exemplo de Bobbio— um mesmo tipo de caixa pode ser enchido com flores, explosivos ou com ovos. Se a caixa for de ovos, devemos enchê-la com… ovos, e não com flores ou explosivos. E nem com qualquer outra coisa. Podemos até discutir o tipo de ovos. Mas são… ovos.
Saber o que são ovos já é um bom início de conversa hermenêutica. Não se faz direito penal descumprindo garantias. Literalmente falando…!
Depois da aprovação da Lei que criminaliza o abuso de autoridade, certos magistrados, conforme foi noticiado aqui no Conjur, passaram a soltar pessoas presas, a negar a realização de penhora ou mesmo suspendê-la.
Registre-se que o cumprimento da referida lei (que está no período de vacância), claro, é feito de forma jocosa e debochada.
Ou seja, há um verdadeiro "mad max" decisional: não se sabe quando a "literalidade" do texto tem valor ou quando ela é pretexto para deboches ou piadas infames de perpetradas em decisões judiciais.
Literalmente! Streck é gênio.
No café de um Shopping osasquence converso com um amigo advogado sobre esse assunto. Após alguns minutos de prosa, o garoto dele (que também é advogado) diz com a voz embargada "eu defendo o princípio da presunção de culpa". Fiquei com dó dos clientes dele.
"Para ser carcereiro você não precisava fazer 5 anos de faculdade e passar no exame da OAB; bastava concluir o ensino médio e fazer um concurso." Essa resposta fez o rapaz se levantar e ir embora. O pai dele riu e disse "Eu avisei para ele tomar cuidado com o que falaria a você."
Aquele garoto obviamente aprendeu bobagens na faculdade. Ele poderia contratar um advogado para processar a instituição com fundamento no art. 14, do CDC. Todavia, o mais provável é que ele continue reverenciando o saber jurídico dos ex-professores. O que é certo parece falso.
“O literalista é aquele que, diante da regra “Proibido cães na plataforma”, proíbe o cão guia. E deixa entrar o urso. O voluntarista, por outro lado, é aquele que deixa entrar o poodle porque acha bonitinho.”
Mais claro impossível, visto que para alguns só “desenhando” mesmo...
É essa política judiciária de diz e desdiz e "julga conforme sua consciência" que tras tanta insegurança.
É essa política judiciária de diz e desdiz e "julga conforme sua consciência" que tras tanta insegurança.
Já que o pessoal curte enfiar uns princípios e dar uns significados estranhos pra eles, podiam, pelo menos, incluir o venire contra factum proprium nas próprias decisões.
"O que lamento é que, hoje em dia, cada vez mais a literalidade e a não literalidade se transformaram em argumentos ideológicos e estratégicos."
Até agora nenhuma crítica ao STF? Essa coluna morreu.
Boa tarde professor. Acompanho com desesperança o desenvolvimento de nosso direito. Não com pensamentos epistêmicos. Mas, com a realidade posta, que continua a solapar nossa sociedade brasileira. E cuida-se de uma conta simples professor. O mundo (exceto republiquetas e ditaduras) avançou na última década. Nós estacionamos. O senhor é viajado. Constata isso. A realidade posta, em resumidíssima síntese é também a seguinte: bilhões foram (e talvez continuem) desviados. Esse dinheiro faz falta. Destruiu o futuro de gerações (sim, no plural), conquanto estamos a "ajeitar" a liberdade dos criminosos de colarinho branco. Mas é claro, os sem colarinho continuam lá, sem advogados, e nem em sonho imaginam sobre a letra da lei. Em geral, não têm esta percepção, pois, geralmente estes tipos de presos são pessoas que não tiveram acesso a Educação. E ainda, quer no senso comum, quer no senso incomum, o bom direito serve para, repito, ajeitar garantias para aqueles que são reiteradamente criminosos. O senhor tem razão. Há de se estocar comida. Antes que roubem tudo. A Cleptocracia vigente demonstra (mais transparência com as redes sociais), ou melhor, esfrega na nossa cara, o tamanho de nossa insignificância. Literal ou não. A nós, do andar de baixo, que não sobrevivemos com os honorários pagos pelos criminosos de colarinho branco, só nos resta pagar a conta, e ficar calados. Aproveite o vinho professor. Alguma geração, que não a nossa, tem o dever de mudar este estado de coisas.
Enquanto, com tanta pompa e circunstância, se discutem as maravilhas da melhor técnica do Direito, usam conversas privadas, sem autenticidade comprovada, fruto de um crime abjeto (devassar intimidade alheia), como se fosse a coisa mais natural do mundo. Nem coram.
Os Trilhões roubados (não foram Bilhões), não importam?
Os 60.000 mortos, ano após ano depois que a indulgência com criminosos passou a ser a tônica postural do Direito pátrio, não importam?
Talvez quem viva viajando, tomando bons vinhos em Portugal, França ou Itália, esqueça que os pobres mortais precisam estar vivos para exercer sua cidadania.
E para estarem vivos, precisam de emprego para cuidar da própria saúde, para morarem em lugares um pouco melhores (longe dos bandidos que tanto infestam as ruas) e para poderem ter um naco de "colorido", de alegria, em suas vidas.
Mas aqui, neste país, o charmoso é sentarem com charutos em rodas "progressistas", mostrando que quem se indigna e luta contra tudo isso é um "idiota", um usurpador, que quer mudar a paisagem que sempre tivemos nesta nação:
O país tem Donos.....e estes donos preferem que as coisas nunca mudem.
Quem tentar será esmagado. E a boa retórica estará sempre à disposição para isso.
Considero uma vitória de Pirro, mas os néscios que se acham brilhantes comemoram como se vitória fosse.
Como escrevi em outro comentário, o Brasil não cansa de me fascinar.
Parece-me que o significado convencional dos textos tem sido utilizado a partir do criticado e superado livre convencimento. Quando os sentidos das palavras colidem com o sentimento pessoal de justiça do intérprete, o texto não vale nada, deve ser negligenciado; por outro lado, nos casos em que o significado convencional atende ao anseio do intérprete, o texto passa a ser usado como elemento retórico, como se tivesse o poder de afastar os princípios e as regras que conformam o processo penal.
Nossas visões acerca do mundo, sempre privadas, não podem ser introduzidas como fatores determinantes de interpretação.
Em democracias, os provimentos estatais são criados pelo povo que, ao mesmo tempo, também é o seu destinatário.
Assim, aceitar que ora se invoque a literalidade, ora se ignorem os limites dos textos, para sustentar as mais diversas interpretações dissociadas da CF, é concordar com decisões ilegítimas e arbitrárias.
Disseram aí que bilhões foram roubados. Mas se foram roubados, há que se condenar de acordo com a Constituição e com o Estado de Direito Democrático...é preciso sim saber os critérios de decisão (se é que há algum critério), senão qualquer cidadão ficará à mercê da vontade ou do temperamento do dia do julgador.
Você é cego, burro, mal intencionado, ou só se confundiu? Espero que a última opção. O articulista LITERALMENTE criticou o STF no texto.
Incrível!
O brilhante Doutor Lênio nos brinda com um artigo excepcional sobre hermenêutica, mostrando toda a injustiça que se comete na interpretação da norma posta e as pessoas já procuram relacionar tal debate inadiável no âmbito jurídico a um caso específico, quase que o "fulanizano"! Ora, se bilhões foram roubados então que se aplique a lei, mas com a devida segurança jurídica. Rogar pela coerência e sensatez dos aplicadores do direito, pela segurança e previsibilidade do sistema legal, é pedir muito? Seria defender impunidade? Ora senhores, por favor, obviamente que NÃO!
O fato inconteste é que a velha lógica maquiavélica de que os fins justificam os meios tomou mentes e corações dessa Nação ensandecida ou, como magistralmente nos mostra o eminente Doutor Lênio neste seu brilhante artigo, hoje se faz contorcionismo hermenêutico, alterando-se o significado da norma jurídica positivada ao bel-prazer do intérprete, apenas por molas completamente subjetivas e que nenhuma coerência e mínimo de sensatez ou sequer isonomia para os jurisdicionados garante.
Parabéns prezado Doutor Lênio Streck e obrigado por tentar nos aplumar, fazer-nos voltar ao curso, dar esse choque, colocar os óculos da realidade em nossos operadores do direito que estão nessa nau sem rumo chamada Brasil, a qual, se teve "bilhões roubados", hoje, muito pior, tem TRILHÕES desviados do bolso dos cidadãos para o mercado ou entregues a interesses estrangeiros, devido a essa loucura e cegueira generalizada, que faz negar o óbvio e que nos trouxe e nos mantém nesse caos, onde os mortos e os prejuízos cada vez aumentam mais, mas sem que ninguém bata panela ou reclame disso!
Consideremos os seguintes textos:
A) proibido cães no metrô.
B) CPP, art. 283: só há prisão em flagrante, temporária, preventiva ou em coisa julgada.
C) 403: alegações finais são oferecidas respectivamente pela acusação e defesa.
A interpretação hermenêutica:
A) São proibidos quaisquer animais perigosos, para não atacarem os usuários. A norma é obtida no caso concreto. Se se tratar de urso, a norma proíbe entrada. Se se tratar de cão-guia treinado para auxiliar docilmente o cego, a norma autoriza.
B) Não há prisão fora previsões específicas. É uma garantia perante o poderio estatal, o qual deve ter limites rígidos, sob pena de opressão incompatível com o estado de direito democrático.
C) O acusado deve responder a todas as acusações, inclusive as provenientes de corréu delator.
A interpretação literalista:
A) A lei só proibiu cães, não mencionou ursos. Não disse expressamente que a segurança dos usuários é protegida, exceto em caso de cães. O legislativo deve se pronunciar a respeito de ursos, leões e dinoussauros especificadamente.
B) Só interessa o rol taxativo da lei. O princípio constitucional do estado de inocência não é efetivo. No máximo vale para interpretação.
C) A lei só exigiu que MP falasse antes dos corréus. Logo, delatado não tem garantia de se defender das acusações do delator em memoriais.
A interpretação voluntarista:
A) Pelo dogma do livre convencimento motivado, posso "ponderar" que o círculo é quadrado. Não tem problema, a instância recursal está aí para isso. Autorizo acesso de cães poodle hidrofóbicos, porque a voluntas legislatoris é barrar pitbulls.
B) Declaro que posso prender em primeira instância, because reasons (vg. combate a corrupção);
C) MP pode falar por último, contra a corrupção.
Sandro Couto tem razão! E Lenio também! O Direito não é apenas um instrumento de (mal) uso!
Permita-me mencionar outro exemplo também, atual, na linha de seu texto.
Tanto STF como STJ têm decidido no sentido de que, diferente da pena privativa de liberdade, que segundo eles pode ser executada provisoriamente já a partir da decisão de 2º grau, as penas restritivas de direito, apesar de atingirem bens jurídicos muito menos gravosos do que aquela que restringe literalmente a liberdade do indivíduo, não pode ser executada antecipadamente, devendo esperar sentença definitiva transitada em julgado. Por quê? Porque apesar de a constituição não proibir essa execução, existe norma infraconstitucional, o art. 147 da LEP, que em sua literalidade, apenas autoriza a execução das restritivas de direito quando transitada em julgado a sentença. E, corretamente, faz-se uma interpretação a contrario sensu para dizer que então ela proíbe, apesar de em nenhum momento dizer isso explicitamente, que se execute antes. Ok.
Então porque diabos STF e STJ admitem a execução antecipada da privativa de liberdade, muito mais gravosa que a restritiva de direitos, alegando que a CF não proíbe, SE TAMBÉM EXISTE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE A PROÍBE? E diferente do 147 da LEP, o 283 do CPP não requer nem interpretação a contrario senso, ou qualquer outra, porque ele proíbe taxativa e expressamente!
Para ambas as execuções diz-se que a constituição não proíbe. Mas para a restritiva de direitos diz-se que não pode porque há norma infraconstitucional proibindo. Já para a privativa de liberdade, há igualmente norma infraconstitucional proibindo, mas aí, ignore-se?
A resposta é uma só: é para manter Luiz Inácio Lula da Silva longe do jogo político a qualquer preço. Se ele morresse hoje, é garantido que já amanhã o art. 283 do CPP voltaria a ter vigência.
Neste tempos esquisitos, a literalidade da lei é como aquela namorada feia que a gente tem: a amamos muito, mas temos vergonha de mostrá-la para os amigos e parentes.
Provavelmente o filho do seu amigo ''aprendeu'' no início do curso de ''Dereitio" que matérias como Sociologia, Filosofia e Lógica e Argumentação Jurídica são ''coisas de maluco'' e ou meras ''encheções de linguiça'' no momento de perfazer a grade curricular.
No transcorrer da minha graduação ouvi muito isso. O resultado? Formou-se uma porção de estultos disseminadores de frases senso comum, tais quais "quem não deve não teme'', ''onde há fumaça há fogo'', ''se tem pena de bandido, leva pra casa'', "a Constituição é comunista'' e outras escatologias do gênero.
O STF já se pronunciou favoravelmente (contra a “literalidade”) em outras ocasiões sobre a possibilidade de execução da pena após condenação em segunda instância. Aliás, desde a promulgação da Constituição o STF, com exceção do período 2009-2016, a Corte entendeu desse modo, Todos aqueles ministros então não estariam “aplicando aquilo que a lei diz”.
Por outro lado, não creio que estaria havendo tanto barulho sobre isso se grandes empresários e políticos (entre os vários e diversos, um em especial) não estivessem sendo processados, condenados e – finalmente! – presos. Sim, foram bilhões de reais.
O "jurista" Lenio, com o brilhantismo que lhe é peculiar, faz uso do vernáculo de forma impecável, porém, peca na interpretação jurídica do texto constitucional.
Explico:
O inciso 57 do art. 5º, da CF, faz referência à presunção de inocência. Até aí tudo bem.
Mas peguemos um caso em que, comunicada a prática de um crime, a polícia judiciária instaura um inquèrito, os investigadores chegam a conclusão de que o elemento é culpado, pois existem indícios suficientes de autoria e materialidade. O inquérito é encaminhado e após ser recebido pelo Ministério Público, o promotor de justiça também chega à conclusão de que o inquérito foi bem elaborado e que realmente tudo indica que o sujeito praticou o delito. É oferecida a denúncia.
O juiz recebe a denúncia do MP, e após a apreciação da mesma abre um processo.
São ouvidas testemunhas, apresentadas provas e o réu é condenado.
O réu recorre à 2ª instância, a qual, mantém a condenação.
Não é possível após a apreciação do delito por investigadores, delegado de polícia, promotores, juiz de primeira instância, desembargadores da 2ª instância, que chegaram a conclusão da conduta delitiva praticada pelo réu e sua culpabilidade, que o mesmo ainda queira gozar da presunção de inocência. E é disto que trata o inciso 57 do art. 5º da CF.
O princípio da presunção de inocência não é absoluto, e o que é pior, tem sido utilizado por advogados chincaneiros, que o utilizam para com a interposição de embargos, agravos, recursos dos mais diversos, manterem a impunidade.
Não sei se por preguiça ou má-fé, pulam o inciso 54 do mesmo artigo 5º da CF e não chegam ao inciso 61 do mesmo artigo.
É o cúmulo da má-fé.
O relativismo é horrível em todas as áreas, não apenas no direito. Nesse sentido, a seguinte frase de Lênio é excelente: "O que lamento é que, hoje em dia, cada vez mais a literalidade e a não literalidade se transformaram em argumentos ideológicos e estratégicos."
O triste é que o próprio Lênio adora fazer isso quando convém.
Texto que nos obriga reflexão! Qual a garantia de nossos direitos?... O magistrado se convence para depois buscar a base legal e principiológica de suas decisões?! Garantia de direitos e segurança jurídica ainda existe?...
Enquanto se discute, a realidade não é atingida.
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