![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Resumo: Se o STF disse que há o direito fundamental ao devido processo, então todos devem ser beneficiados!
Com a decisão já definida no sentido de que o artigo 403 do CPP deve ser lido no sentido de que as alegações finais da defesa devem vir sempre depois das do delator, resta ao Supremo Tribunal Federal dizer o que acontecerá com as ações penais já terminadas e em andamento. Na verdade, nem precisaria, porque uma garantia deve ser aplicada sem modulações.
Diz-se, no entanto, que há movimento no sentido de que somente seriam beneficiados os réus que pediram para apresentar alegações nessa nova ordem e não foram atendidos. Mas diz-se também que a decisão pode ser estendida a todos os réus, desde que cada um prove o prejuízo. Editorial da Folha de S.Paulo, alarmista, fala no perigo de uma “impunidade retroativa generalizada” (sic), o que mostra que o imaginário "lava jato" continua assustando a grande mídia.
Sigo. Tenho que a decisão — correta — do STF apenas fez uma leitura constitucionalmente adequada[1] dos dispositivos do Código que tratam disso.
Assim decidindo, criaram jurisprudência no sentido da aplicação do devido processo legal substantivo (ampla defesa efetiva). Claro que isso tem consequências. Já não se pode simplesmente dizer que somente alguns réus devem ter o direito de ter a sentença anulada.
Explico: o direito ao devido processo legal (ampla defesa substantiva e não ficta) não depende e não pode depender de quem pedir. Ora, se um HC deve ser dado de ofício, uma garantia como a de falar por último não deve depender de um pedido. Parece óbvio isso.
A concessão da garantia de ampla defesa efetiva-substantiva decorre de obrigação do Estado. E, em sendo a decisão do STF a afirmação do devido processo legal substantivo, não se pode exigir que o réu prove o prejuízo para dele se beneficiar. Por quê? Porque este é ínsito ao não cumprimento do substantive due process of law. O prejuízo é presumido.
Explicando com mais detalhes, permito-me dizer que o STF, ao pretender modular a anulação das decisões da "lava jato", que viola(ra)m garantias constitucionais processuais, se assim o fizer, irá — a corte — transigir com normas constitucionais, como se o tribunal estivesse acima da própria Constituição e estive à sua disposição aplicar ou não, cumprir ou não, essas normas.
Acrescento: A extensão das garantias não está à disposição do tribunal. Em face de casos de violação, o tribunal não pode deixar de assegurar essas garantias, sob pena de usurpação do lugar que é dos constituintes.
Isso por razões que deveriam ser óbvias: garantias processuais são direitos fundamentais e, portanto, são inegociáveis. Em nenhum lugar do mundo, a começar pelos Estados Unidos, restringe-se o efeito retroativo de uma anulação em favor do réu; restringe, sim, apenas quando a anulação prejudica o réu.
Trata-se do velho princípio da regra mais favorável, presente em todos os sistemas jurídicos democráticos, inclusive no Brasil.
Mais uma vez, o que está em questão é o direito fundamental à liberdade, à presunção de inocência, à ampla defesa e ao contraditório; enfim, ao próprio devido processo legal substantivo. Processo nulo, decisão nula.
Por tais razões é que devemos esperar e requerer que o Supremo Tribunal, depois de reconhecer no dia 26/9/2019 — corretamente — a violação do devido processo legal pela circunstância de os juízes terem equiparado os réus delatores aos réus não delatores, simplesmente aplique, em um segundo momento, o novo entendimento de forma a beneficiar todos os réus não delatores — independentemente da situação em que está o processo — aos quais não foi concedido o direito de falar por último.
A partir do Estado Constitucional, é possível afirmar, sem receio de “impunidade retroativa generalizada” (sic), que a nova decisão deve ser aplicada a todos os processos em que ocorreu circunstância similar (coexistência de réus delatores com réus não delatores), independentemente do estado do processo. Do contrário, estar-se-á aceitando que alguns réus foram condenados sem o mesmo direito de defesa que outros receberão, pelo simples fato de que a decisão só veio tardiamente. Afinal, direitos fundamentais não dependem de um pedido, de uma súplica. São obrigações estatais. Como o habeas corpus. Devem ser concedidos de ofício. Sempre.
Uma garantia constitucional, um direito fundamental não pode ser aplicado mediante oração adversativa, com um rotundo “mas” ou um “porém”, algo como “o réu não delator tem direito a…”, mas…e vem a negação. Lembro aqui do “filósofo” Ned Stark, personagem de Game of Thrones, quem dizia: tudo que vem antes da palavra “mas” não importa. Nothing someone says before the word but really counts.
Pensando bem, de que adianta dizer que fulano tem a seu favor todas as garantias, mas, neste caso, não. Ora, seria mais fácil e rápido dizer: não tem direito algum.
[1] Li, no jornal Estadão, que a advogada Vera Chemin criticou a decisão do STF, chamando-a de ativista (sic). Não sei o que ela entende por ativismo, mas, pelo menos para mim (e para uma parcela considerável da doutrina constitucional), garantir direitos com interpretação constitucional jamais foi ativismo. Vou debitar o adjetivo “ativismo” a uma má compreensão do jornalista ao que disse a advogada.
Direito é hermenêutica. Cada um interpreta de acordo com o seu pensamento.
Para evitar a balbúrdia, tem que o Estado decidir qual a interpretação predominará.
É isso.
Lenio tem razão, não se trata de ativismo. Porém, os mais rnomados criminalistas(com auxílio do dr.Lenio), após as condenações recorreram ao TRF, STJ, STF, sem êxito, e após uma sustentação oral em moderno "surto de VIEIRA", que livrou o Bendine, pretendem a nulidade de todas as condenações. Seria a mais moderna jabuticaba tupiniquim,.
Então ficamos assim:
a) A lei não tem mais presunção de constitucionalidade nem mesmo de legalidade, não passando de tinta sobre o papel (ou nem isso na era digital);
b) O STF vai ampliar a garantia da retroatividade da lei mais benéfica do Direito Penal para a "retroatividade da jurisprudência mais benéfica!". Aliás, jurisprudência inédita 'ad hoc';
c) Vamos todos seguir fazendo de conta que as alegações finais se prestam para inovar a lide, trazer provas novas, enfim, trazer qualquer surpresa ao réu, capaz de prejudicar sua defesa;
d) Também façamos de conta que é absolutamente normal e nada estranho o STF inventar jurisprudência inédita, insólita, "nunca antes vista na história deste país", para anular condenações judiciais em processos nos quais o contraditório e ampla defesa foram exercidos em grau máximo, senão abusivo;
e) Agora que estamos craques em fingir, vamos fingir que não existe uma coisa chamada "segurança jurídica", e que essa "coisa" não é preciosa para todos, individual e coletivamente, do indivíduo ao país.
Enfim, de quebra, eu me pergunto o que impediria um STF - que já disse que homem e mulher não significa necessariamente homem e mulher - de "restringir" o absurdo que a Corte acaba de sacar da cartola, em prol da corrupção e dos corruptos. O ministro Alexandre, aliás, disse no voto enviesado que ouvir antes os delatores não beneficiária nenhum corrupto. Pois bem, se a jurisprudência sacada da manga atingir a todos os casos julgados, anulando as condenações, sua Excelência terá feito o registro solene de uma mentira.
Qualquer nova norma do CPP só vale a partir do momento que é publicada. Isso se aplicaria também a essa "norma" inventada pelo STF. O correto posicionamento seria negar o HC pelo réu não colaborador não ter demonstrado o prejuízo que sofreu e fixar essa tese nova para julgamentos de agora em diante. O resto é mi mi mi.
Quem ofende Streck não sabe valorizar o que o país é capaz de produzir de bom. Nelson Rodrigues sacou isso lá atrás. Viralatismo epistêmico.
No sistema acusatório, adotado pela CF, o réu deve ser o último a apresentar manifestação, a fim de que possa se defender com a amplitude que lhe é assegurada. Isso, por óbvio, inclui as delações realizadas por outros réus. Não é necessário que haja regra escrita a respeito. Tal posicionamento decorre da força normativa da CF. É curioso que sustem a execução provisória da pena, com a condenação em segunda instância, posição que contraria os limites dos textos constitucional e legal, mas exijam expressa previsão legal para que o réu se defenda satisfatoriamente nessas situações...
Não existe isso de precisar demonstrar prejuízo quando se trata de direito fundamental. O que está em jogo é a ampla defesa.
Grata, Lenio! Quando eu crescer quero ser igualzinha a você!
A ciência jurídica tem sido aviltada ultimamente no Brasil justamente por aqueles que mais deveriam primar por ela.
A ideologia é o mais severo fundamentalismo.
Assim, os processos contra corruptos de grande envergadura tem que ser anulados sim, pois não foi observada uma regra legal que não existia. É Brasil, é STF.
Se o CPP fosse alterado para contemplar essa hipótese, aplicar-se-ia o artigo 2º e não caberia aplicação retroativa. O STF, portanto, está mais que legislando.
"A JUSTIÇA É MORTA, VIVA O CRIME!
Porque juridicamente a decisão do STF está errada:
1. Ausência de previsão legal;
2. Colaboradores não são testemunhas, mas co-réus;
3. A jurisprudência nunca exigiu que co-réus confessos fossem ouvidos primeiro;
4. Alegações finais não são meio de prova;
5. Não houve pedido das defesas - salvo no caso Bendine;
6. Não houve qualquer indicativo concreto de prejuízo, contrariando a regra que não há decretação de nulidade sem prejuízo concreto;
7. As palavras do Colaborador, ao contrário de um co-réu confesso, não tem força para condenar ninguém.
A argumentação genérica e batida como um dogma do "sagrado direito de defesa" não pode significar um "imoral direito dos poderosos à impunidade".
Mas tudo isso não é jurídico, o legalês é usado aqui para apenas justificar a decisão. Fizeram porque quiseram. Cada um responda por sua consciência, se bem que algumas já foram vendidas e entregues há muito tempo."
Por Carlos Fernando dos Santos Lima.
O Prof. Dr. Lenio Steck mais uma vez apresenta uma matéria recheada de verdades e princípios fundamentais.
Queiramos ou não, a Carta Magna e seus princípios devem ser respeitados por todos e aplicados igualmente a todos.
O que não se pode admitir é que "A" pode ser beneficiado porque tem o direito a seu favor e pediu para que isso fosse respeitado, e "B" também tem o mesmo direito, indiferente se pediu ou não.
É preciso reconhecer que todos são iguais perante a lei e a lei tem de ser igual para todos. Algumas vezes isso tem o sabor amargo, porém não é nossa culpa que os magistrados se esqueceram dos princípios básicos do direito processual penal, ou seja, o réu sempre fala por último.
Agora senta e chora. Ou, melhor, não adianta chorar.
Mais uma vez um comentário sabia e coerente com o real Direito. Infelizmente, grande parte da comunidade jurídica, absurdamente ainda defende processos como o da Lava Jato. Em Bento Gonçalves houve um seminário em que os principais convidados eram os protagonistas da Farsa Jato. Eu tive vergonha de ser Bento-gonçalvense. Ia ir ao congresso so pra ver as asneiras, mas nao criei coragem. Minha saúde nao merecia aquilo.
Quanto ao artigo, percebemos que de nada adiantou o afobamento do juiz Moro, sua associação criminosa com o MP para acusar com evidências, pois, se o Direito realmente for aplicado, essas provas serão descartadas. E aí, também serão descartadas eventuais provas que poderiam ser utilizadas para condenação real de gente que realmente cometeu crime.
Coloca-se todo um trabalho (péssimo) fora. Sem contar o doentio comentário do Janot que, claramente, nao se importa em solapar as diretrizes do Estado Democrático de Direito e ainda sair como "heroi suicída". O que acontece em terrae brasilis é revoltante.
Não existe meia justiça. Não faz sentido que alguns réus sejam beneficiados pela anulação de suas condenações e outros não. Se nulidade processual houve, todos os réus que não puderam apresentar suas alegações finais antes dos colaboradores foram injustiçados.
A única maneira civilizada de se punir um corrupto ou corruptor é por meio de um processo que seja justo.
Espero que o STF não module a sua decisão.
Não existe meia justiça. Não faz sentido que alguns réus sejam beneficiados pela anulação de suas condenações e outros não. Se nulidade processual houve, todos os réus que não puderam apresentar suas alegações finais antes dos colaboradores foram injustiçados.
A única maneira civilizada de se punir um corrupto ou corruptor é por meio de um processo que seja justo.
Espero que o STF não module a sua decisão.
Parabéns ao professor Lenio Streck!
A falta de previsão, na recente lei de delação, quanto à ordem específica de oitiva entre delatores e delatados não é um silêncio eloquente, mas uma omissão, devida à natural dificuldade de algum enunciado linguístico descrever todas as possibilidades do mundo da vida. A interpretação deve preencher as lacunas do ordenamento, não arbitrariamente, mas usando como parâmetro os princípios e garantias constitucoionais, que têm absoluta juridicidade e imediata aplicabilidade (são comandos normativos).
No processo penal, devido ao princípio da ampla defesa e ao do contraditório, o acusado têm direito de responder a todas as acusações. Pouco importa a nomenclatura incompleta pela qual o Tiririca se expressou na lei, o que importa é sua finalidade: alcançar o acusador, qualquer que seja sua etiqueta ("IRMP", "delator").
Pelo princípio da instrumentalidade das formas, a forma deturpada é nula se atinge sua finalidade e causa prejuízo à parte ao influenciar o convencimento judicial. Alguns prejuízos são relativos ao caso concreto específico, logo devem ser demonstrados, submetem-se à preclusão e podem ser convalidados. Outros, são absolutos porque não violam apenas o interesse específico da parte, mas os próprios fundamentos do processo, como a ampla defesa. Estes não se convalidam nem precluem. A presunção do prejuízo é uma abstração absoluta, jure et de jure, não admite sequer prova em contrário, não depende do caso concreto.
Isto é o que dita a ciência jurídica. Mas não importa. O que interessa é perseguir a esquerda através do estupro da Constituição. A demanda atual é não anular a condenação do sítio de Atibaia. A ciência jurídica e a constituição que se amoldem às demandas da direita.
O Prof. Lenio é um dos poucos que efetivamente trabalha uma teoria dos precedentes. O que tem ocorrido no Brasil é que os precedentes tem sido utilizados para a diminuição de garantias e consequente violação da Constituição.
Como sempre, os comentários do Prof. Lenio Streck servem para iluminar o pensamento de quem procura interpretar o direito de forma adequada e de acordo com os princípios constitucionais, pois, estes são os verdadeiros balizadores da aplicação da lei posta. O devido processo legal e o respeito ao contraditório devem, sempre, nortear os procedimentos do Estado-Juiz para evitar o comprometimento dos julgamentos e prejuízos aos seus jurisdicionados.
Ok. Anulemos os processos. E condenemos de novo. Sem ponderar o princípio da razoável duração do processo ou o da instrumentalidade das formas. A hermenêutica contrária seria lajajatista, a sua é antilavajatista. Nesse terreno griz da hermenêutica, até hoje, ninguém me provou que Kelsen estava errado: o fator decisivo é a vontade ou inclinação "política".
Incautos dirão, e dizem, que o STF está a acabar com a Lava Jato.
Pois bem.
Não se trata de explosão, mas de implosão. Os problemas da Lava Jato foram tecidos por quem detinha o poder de acusar e de julgar. E nem me venham dizer que não havia lei para definir a ordem das alegações finais. Ora, é só observar a constituição. Réu fala primeiro. Réu delator tem profundo interesse no acolhimento do conteúdo delatado. Pois de que forma não oportunizar o contraditório?
A Lava Jato não foi explodida pelo STJ, mas implodida (que vem de dentro e da base) pelos acusadores e julgadores que não observaram o devido processo legal.
Concordo totalmente com o comentário.
Tendo como ponto de partida o reconhecimento da pluralidade de entendimentos e raciocínios jurídicos, meu questionamento se volta para as afirmações de que o STF "inventou" algo ou que está havendo um aviltamento da "ciência jurídica" (e que a "justiça é morta, Viva o crime) se há o mesmo entendimento a respeito da decisão do STF que considerou possível a execução da pena após julgamento em segunda instância, mesmo contra dispositivo constitucional (e pasmem) o artigo 283 do CPP (até agora não declarado inconstitucional ou constitucional conforme o ângulo analisado, já quem pendem de decisão ADC's).
Ausência de previsão legal, até onde sabemos, não impede a aplicação de princípios constitucionais que informam todo o sistema jurídico e menos ainda impedem interpretações conforme a Constituição.
Da mesma maneira, qual o problema em ouvir antes os delatores (interessados que são no resultado condenatório de outrem ?). Ora, se há "problemas" em ouvi-los antes, por questão de lógica, há presumido prejuízo àquele que está sendo delatado em ouvi-los ao mesmo tempo que aqueles que não estão negociando delações e não têm interesse na condenação de corréus para se verem beneficiados.
Mais estranho ainda é cogitar ter um direito fundamental (ainda mais um que afeta a liberdade) restringido por uma modulação (como defende o PGR). Aceitar isso é o mesmo que entender que o caso analisado pelo STF serviu apenas para que o mesmo atuasse como mero "consultor" de procedimentos, "ensinando" às outras instâncias como deve ser a ordem processual em casos semelhantes e ignorando o motivo principal do HC, baseado na violação de garantia fundamental dos réus.
Engendramento q nunca existiu no ordenamento, e agora se faz essa análise de que o delatado tem que falar por último senão fere a CF. Piada. E o engraçado é que quem defendia a literalidade de um dispositivo do CPP agora defende essa "interpretação" enlarguecida. A delação não surte efeito sem provas e as provas já terão sido discutidas na instrução. Qual o prejuízo efetivo do delatado em não apresentar suas razões finais no prazo com os outros réus, como determina a lei? E nas ações não penais, onde o prazo tbm é comum, não haveria prejuízo da mesma forma ao réu? E cadê a obrigação legal dos tribunais de manter sua jurisprudência estável e coerente?
Esse garantismo tolo que fica procurando detalhe pra declarar nulidade tem que acabar, essa turma antiga deve sair e dar lugar à nova geração, com novas interpretações. Senão a coisa nesse país nunca vai mudar.
... o comentário do colega Osvaldir Kassburg
É isso aí mesmo.
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