A consideração da quantidade, natureza e variedade de entorpecente apreendido para aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a aplicação do redutor do chamado "tráfico privilegiado" não configura indevida dupla valoração. O que não se pode fazer, seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é usar o quesito para valorar a fração de incidência do redutor.
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Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido em Habeas Corpus impetrado sob alegação de bis in idem. Segundo a jurisprudência do colegiado, o HC não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio. A ilegalidade apontada, no entanto, foi analisada, com a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
O réu do caso foi apreendido com porções de cocaína, skunk, crack e maconha. Quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes foram considerados para aumentar a pena-base, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas.
A defesa se insurgiu pelo uso da mesma argumentação para negar o redutor do artigo 33, parágrafo 4º . Chamado de "tráfico privilegiado", reduz a pena de 1/6 a 2/3 "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Em 2014, o Supremo definiu jurisprudência sobre a matéria, em repercussão geral, com a seguinte tese: "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Tema 712).
"Diversa é a hipótese tratada no ARE 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga 'tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006", afirmou o relator, ministro Joel Ilan Paciornik.
HC 578.782
Mais uma prova de que nem mesmo os tribunais superiores estão preparados para um sistema de precedentes como fonte de direito.
No tema 712 de RG, o STF decidiu sobre questão constitucional quanto à vedação ao bis in idem, corolário do princípio constitucional da legalidade penal, em valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena..
O distinguishing que o STJ operou no HC 578.782 em relação ao ARE 666.334 tema 712, no sentido de que a valoração do redutor não pode ocorrer, mas o afastamento completo do redutor pode, é uma falácia.
Se o menos, que é valorar o redutor é proibido, por maior razão, o mais, que é afastar o redutor, também é proibido, considerando que já houve exasperação da pena-base pelo mesmo motivo. É o espírito do argumento a minori ad maius.
A jurisprudência brasileira é uma bagunça vergonhosa.
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