Como o Código de Processo Civil permite que as partes, mesmo sem aval judicial, gravem audiências, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em Habeas Corpus para suspender ação penal contra o criminalista Fernando Augusto Fernandes, ex-procurador de Prerrogativas do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A decisão é de 3 de dezembro.
Quando defendia o ex-governador do Rio de Janeiro Anthony Garotinho, Fernandes quis gravar uma audiência na 100ª Zona Eleitoral de Campos dos Goytacazes. Isso porque a sessão não seria registrada por nenhum meio audiovisual. O juiz o proibiu de fazê-lo. Porém, como entendeu haver distorções entre os depoimentos e o que estava sendo registrado em ata, o advogado registrou a audiência e juntou o arquivo aos autos.
O objetivo, segundo Fernandes, foi produzir prova judicial, sem quebrar o sigilo — tanto que não divulgou seu conteúdo para fora do processo. No entanto, o Ministério Público denunciou Fernando Fernandes por desobediência eleitoral (artigo 347 do Código Eleitoral).
Em julho, o Tribunal Superior Eleitoral concedeu parcialmente HC para declarar a competência da Justiça Federal, e não da Justiça Eleitoral, para julgar acusação de gravar audiência contra Fernandes. Segundo os ministros, advogado que contraria comando de juiz eleitoral e grava audiência não pode ser acusado do crime de recusar cumprimento a ordens da Justiça Eleitoral. Se for o caso, deve responder pelo delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal). Além disso, três ministros votaram para trancar a ação penal, e três foram contra. O ministro Sérgio Banhos não se manifestou sobre a questão.
A seccional fluminense da OAB impetrou Habeas Corpus em favor do advogado, representada, entre outros, pelo seu presidente, Luciano Bandeira, pelo jurista Lenio Streck e pelo ex-presidente do Conselho Federal da OAB José Roberto Batochio.
Dias Toffoli apontou que a conduta de Fernando Fernandes é atípica. "Não obstante a omissão do Código Eleitoral a respeito da possibilidade de gravação em imagem e/ou áudio das audiências de instrução e julgamento, o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 367, parágrafos 5º com correspondência com 6º, confere às partes, independentemente de autorização judicial, o direito de gravar as audiências integralmente em imagem e em áudio, por meio digital ou analógico".
Assim, por falta de justa causa, o ministro ordenou a suspensão da ação penal contra o criminalista.
Ampla defesa
Fernando Fernandes disse à ConJur que advogados têm o direito de desobedecer ordens ilegais na defesa de seus clientes.
"A independência da advocacia exige o descumprimento de ordens ilegais que coloquem em risco a garantia irrenunciável da ampla defesa. O advogado criminalista, muitas vezes, arrisca a si mesmo para defender seu constituinte, por isso Sobral Pinto disse que 'a advocacia criminal não é lugar para covardes'".
Lenio Streck destacou que ele, Batochio e a OAB-RJ buscaram preservar as prerrogativas profissionais de Fernando Fernandes, que foram "vilipendiadas pelo juízo de primeiro grau eleitoral".
"Ele [Fernandes] gravou, em legítima defesa, uma audiência. Juntou a degravação mostrando exatamente as discrepâncias da ata e dos depoimentos. Incrivelmente está sendo processado por desobediência. Ora, ele fez o que nos EUA chama-se dever de indignação (duty of outrage). Tivemos que ir ao STF para buscar um HC. E ainda não terminou o imbróglio. É uma liminar! Mas estamos esperançosos com o mérito. A advocacia e as prerrogativas hão de vencer. Como venho dizendo, stoik mujic. O advogado resiste!".
José Roberto Batochio avaliou que a decisão de Toffoli privilegia o exercício efetivo da ampla defesa.
"Se o juiz comete infidelidade ao transcrever o depoimento da testemunha, alterando a verdade histórica reconstruída na coleta da prova oral, mais que direito, é dever do advogado usar dos meios disponíveis para levar essa verdade às instâncias superpostas".
Além disso, o Código de Processo Civil autoriza expressamente que o advogado grave audiências, ressaltou Batochio. "Aquilo que é permitido e assegurado como direito na esfera não penal não pode, jamais, configurar infração penal".
Caso semelhante
No primeiro depoimento do ex-presidente Lula na operação "lava jato", em maio de 2017, o então juiz Sergio Moro proibiu a entrada de telefones celulares na sala de audiência. Ele justificou a medida com o argumento de que "já houve experiência negativa anterior em outra ação penal".
Responsável pela defesa do presidente do Instituto Lula, Paulo Okamotto, Fernando Fernandes ajuizou medidas contra a proibição da entrada de celulares. Ele impetrou um mandado de segurança no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e uma reclamação no Supremo Tribunal Federal.
Na petição, Fernandes afirmou que a medida atenta contra o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais e viola o direito à comunicação dos advogados. "O advogado não pode ser mantido incomunicável durante o seu trabalho por determinação do juízo que preside audiência da qual o profissional participará em defesa de seu cliente — em todos os ramos do direito, mas sobretudo nas audiências realizadas sob a égide das regras e garantias do Direito Processual Penal."
A 8ª Turma do TR-4 reconheceu que esses aparelhos são instrumentos relevantes para o desempenho das atividades de magistrados, advogados e membros do Ministério Público, mas concluiu que o uso pode ser vetado em casos pontuais.
Clique aqui para ler a decisão
HC 193.515
FERNANDO AUGUSTO FERNANDES, brasileiro, casado,
advogado, inscrito na OAB/RJ sob o nº 108.329, com escritório na Rua da
Assembleia, 10, 20º andar, Centro, Cidade e Estado do Rio de Janeiro, luta pelo exercício da liberdade.
Magistrados passam no concurso e, muitos, esquecem de estudar...
Surreal, não saber que, pelo princípio da legalidade, somente uma LEI, em sentido formal e material poderia proibir advogados de filmar ou gravar audiência. Como o princípio da legalidade, é decorado, muitas vezes, apenas para o magistrado passar no concurso, 90% dos magistrados acham que, mesmo sendo em local público, o advogado pode sim filmar e gravar audiências. O que não pode, é fazer mau uso destas imagens. Simples.
Parabéns ao nobre colega que não se mostrou "beija mão" nem bajulador de magistrado e foi em frente contra abusos que, via de regra, são praticados diariamente por certos magistrados. Como diz um amigo meu magistrado (professor aprovado em primeiro lugar, passou em primeiro lugar no concurso da magistratura), passam no concurso em só falta colocarem a capa para se sentirem o Batman. Bom, este agora aprendeu que advogadoS podem sim filmar e gravar audiências.
Aproveita o embalo e vai estudar outras prerrogativas e imunidades dos advogados, existente na Lei Federal 8.906/94.
Todos nós advogados deveriamos ter a mesma coragem, e postura. Reitero os parabéns e fica minha solidariedade.
Todos nós advogados deveriamos ter a mesma coragem, e postura. Reitero os parabéns e fica minha solidariedade.
A luta pelo Direito é permanente. E a pior das violações é aquela que advém da autoridade judicial. Os maus exemplos citados na matéria são chocantes! O advogado ainda passa por muitos constrangimentos no exercício da profissão em face do despreparo da burocracia estatal e dos ataques de "juizites"...
Acertadíssima a decisão do Ministro! Antes mesmo da pandemia do Covid-19 já era epidêmica a postura no MP e Judiciário de desrespeito à função constitucional e essencial da Advocacia e de seus direitos e prerrogativas, que, em suma, são da própria cidadania frente ao Estado-Acusador e Estado-Juiz, entogado na sua vaidade e empáfia, muitas vezes instrumentalizado por juízes que fazem a "dancinha" no Tik-Tok. Nesse ano, com a desculpa da pandemia, temos aumento dos Julgamentos Virtuais ou eletrônicos e telepresenciais, muitos feitos "a forceps", desconsiderando oposição das partes e de seus advogados, cerceando a liberdade de manifestação, por meio de proibição de se fazer sustentações orais e gravação. Esse último, único meio disponível para documentar o arbítrio nocivo ao direito de defesa e ao exercício livre dos direitos processuais. Não deve haver poder sem limites! Já basta o descumprimento pelos juízes das regras de fixação de honorários advocatícios, com a mania de uso da "equidade" (ou será iniquidade?) em casos que não a comportam!.
Apesar de às vezes ler VEDADO como PERMITIDO, neste caso o Dr. Toffoli compreendeu o correto sentido do texto legal. Parabéns.
Muito triste ver que em pleno 2020, mesmo diante de todas as mudanças legislativas em prol da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, o advogado ainda tem que passar por esses constrangimentos, em defesa de seu cliente. Minha total solidariedade ao nobre colega.
Na verdade o Ministro fez uma "mea culpa" ao toma a Decisão, que na verdade não deveria, nem poderia ser tomada. Se a lei permite, não cabe ao juiz descumprir, utilizando de uma conduta "ativismo judicial", o que ocorre na prática é uma vergonha e muita gente se cala. Parabéns ao colega que foi contundente e merece a nossa solidariedade.
Agora é preciso responsabilizar o autor do abuso, sob pena de reincidências. Não se cuida de ato isolado.
Pisamos em terreno movediço.
É obvio que qualquer pretensão punitiva, para ser formulada pelo órgão de acusação, deve estar embasada numa viabilidade de procedência, para que não se tenha imputação calcada tão somente no abuso do direito de denunciar, prática que deveria ser rechaça, naturalmente, pela autoridade judiciária.
Não se pode tolerar o abuso de direito de denunciar.
O crucial seria busca a responsabilização dos agentes políticos, a fim de que tal tirania e arbitrariedade não se repetisse.
Parabéns ao Dr. Fernandes pela higidez. Tolerar esse tipo de abuso é o fim, pois seria dar um verdadeiro passe livre para os "Deuses" do judiciário fazerem qualquer ilegalidade sem sequer correr o risco de que alguém possa produzir prova.
Fica evidente que o único intuito de uma decisão desse tipo é fugir da produção de prova dos seus abusos.
ABSOLUTAMENTE NINGUÉM ESTÁ ACIMA DA LEI.
Se as audiências do STF são públicas e transmitidas muitas vezes até mesmo em rede nacional, se os policiais que atuam dia a dia nas ruas são constantemente flagrados por qualquer um com um celular, por que então um juiz pensa que tem o direito de fazer o que bem entende na sua sala de audiência sem que eventual abuso cometido possa ser registrado?
Sem dúvida tem que responsabilizar esse magistrado (e o Promotor que denunciou), se isso não é abuso de autoridade, nada mais é....
A lei igualmente deve responsabilizar magistrado que comandam ordem ou que atuem contra legem. A reforma administrativa deve trazer alteração na semântica textual de que é possível sim acionar judicialmente a pessoa que comete o ato e não só a administração pública que representa. Assim, funcionários públicos deixavam de cometer abusos e não mais teria a capa protetora da maquina estatal.
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