De tédio não se morre neste país. Depois de Toffoli transferir o juiz de garantias para daqui a seis meses —o que não foi ruim, porque implicitamente dava a entender que era constitucional — vem o ministro Luiz Fux e sapeca a novidade, não sem acrescentar outras mutilações ao “pacote anticrime”.
Em batalha que venceu em 280 a.C., o rei Pirro disse, respondendo a um súdito que lhe demonstrou alegria pela vitória: "Mais uma vitória como essa e estarei arruinado completamente". E disse isso apontando para o que restou de suas tropas.
Por todos que (bem) escreveram sobre a nova figura do JG no direito brasileiro, cito o decano Celso de Mello, para quem a criação da figura do juiz de garantias é uma “inestimável conquista da cidadania”. Também Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr. E Alberto Toron. E o ministro Alexandre de Morais. E os ministros Gilmar Mendes e Lewandowski também são a favor. E não me parece que Rosa Weber votaria pela inconstitucionalidade. Logo, o placar é folgado
Isso quer dizer o quê? Simples. Mesmo que esteja evidente o placar a favor da constitucionalidade, o ministro Fux decidiu colocar suas tropas a lutar. Em minoria no STF, porém em maioria no judiciário, MP e redes sociais, o ministro Fux jogou uma cartada. Venceu porque tem a caneta para dar liminar. Só que a vitória pode ser apenas pírrica.
Não vou falar, de novo, das vantagens de ter o JG. Grande conquista da cidadania. Na verdade, se o ministro Luiz Fux venceu este round, apenas atrasou um pouco a instalação do JG. Porém, o desgaste que a decisão provocou na Suprema Corte foi, de fato, a representação da batalha de 280 a.C. Para saber o grau do desgaste, basta ler editoriais de jornais conservadores, como do Estadão e Zero Hora. Além de manifestações advindas dos mais variados setores e cores, como se pode ver na manifestação do Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia.
De minha parte, olho de longe essas batalhas. Por quê? Explico. Que tipo de juiz tínhamos antes, para que fosse preciso um novo juiz garantidor do que diz a Constituição e o CPP?
Precisamos de um juiz de investigação para que o juiz-de-julgamento seja imparcial? Eis a questão. Paradoxalmente, devo responder que sim, necessitamos. Por que paradoxalmente? Explico. Primeiro, se foi preciso um novo juiz para isso, não andá(va)mos muito bem, pois não?
Basta ver os protestos contra o JG. Com ele, vai ser o fim da justiça no Brasil, dizem. Com o fim da escravidão, vai acabar a economia do país, bradavam escravocratas. Com a lei das domésticas, ninguém mais vai limpar nossos banheiros, diziam dondocas. Ora, ora. Esse tipo de alarmismo costuma anunciar — paradoxalmente — vitórias da democracia.
Daí a minha resposta paradoxal, que vem por meio de perguntas paradoxais. Então:
- Por que precisamos do JG, se por aqui o Ministério Público deveria fazer o primeiro filtro e garantir os direitos dos investigados e presos? Não o faz? Bom, por isso é necessário o JG.
- E o juiz de direito ou federal não deveria ser imparcial até as grimpas, para preservar as garantias constitucionais-processuais? Não o faz? Ah, então é por isso que precisamos do óbvio: o JG.
Ou seja: se cumpríssemos a CF e o CPP, se os agentes políticos do Estado (juízes, membros do MP) fossem imparciais, de fato não seria necessário o JG. Porém…
Por que paradoxo? Simples. O JG é um produto do fracasso. Produto da parcialidade. Por isso, vem bem a calhar a figura do juiz das garantias. Um avanço. Mas não nos esqueçamos: avanço que mostra que fracassamos. Qual juiz, afinal, não é – ou deveria ser – das garantias? Juiz, por si só, já deveria ser sinônimo de garantias. Porém…
Sigo. Avançamos. Mas avançamos porque já estávamos lá atrás. E avançamos até o momento em que precisarmos do juiz-das-garantias-que-fiscaliza-o-juiz-das-garantias.
O ministro Fux atrasou um pouco o JG. Mas não possui maioria para manter sua decisão. O interessante está no fato de que exatamente por isso é que sua decisão foi como foi, dando fôlego às teses do ministro Moro, quem vibrou demais com a liminar. Incrível, não? Bolsonaro sancionou uma lei e seu ministro da justiça vibra com a anulação dessa lei. Com um time assim, Pirro é fichinha.
Nem vou falar da suspensão do dispositivo que tratava da audiência de custódia. Alexandre e Aury já mostraram os problemas desse ponto da liminar. Ou da questão do arquivamento (artigo 28 do CPP). Os argumentos consequencialistas não convencem.
Portanto, aguardemos. Tipicamente foi uma decisão que se enquadra no conceito de ativismo. Ao contrário de algumas teses e estatísticas que circulam misturando conceitos de judicialização e ativismo – que venho criticando – essa decisão é de caderninho.
De novo, o que é ativismo judicial? Bom, é diferente da judicialização da política. No ativismo, ocorre um behaviorismo decisional. O magistrado, enfim, o judiciário coloca, no lugar dos juízos políticos do legislador, os seus próprios. Já a judicialização é contingencial. Ocorre em todos os países. A primeira é sempre ruim para a democracia (vejam o que já falava em 2009). A segunda, porque a decisão pode ser universalizável (vejam as três perguntas fundamentais da CHD que definem a diferença entre ativismo e judicialização), é suportável e até desejável. Afinal, leis inconstitucionais devem ser expungidas.
Mas, atenção: leis inconstitucionais. O que quer dizer: uma lei para ser inconstitucional deve esbarrar no teto da constituição (chamemos de parametricidade). E esse teto não pode ser uma invenção (ver aqui – escrevi sobre o perigo de um neo-inconstitucionalismo). Um simples desejo, enfim, algo fruto de behaviorismo judicial. A máxima, vejam só, é bem simples, afinal: só é inconstitucional aquilo que contraria… bingo. A Constituição. Simples, não é? Pois é.
Vejam onde chegamos: Eu, um teórico fortemente alinhado a Dworkin, preciso recorrer a Scalia, quem dizia ser necessário distribuir nos tribunais um carimbo que lia “Stupid but constitutional”. Muita gente pode achar o JG estúpido? Não sei bem o motivo, mas pode. Disso não se segue que seja inconstitucional. Stupid but constitutional.
A ver.
Post scriptum: o estrago que o ativismo pode causar: uma metáfora autoexplicativa
Adapto uma anedota do livro A hora dos economistas (The economist’s hour), trazida pelo jornalista Hélio Schwartsman): dois altos dignitários estão assistindo a uma parada militar, na qual desfilam soldados, tanques e misseis.
No final, aparece um caminhão carregado de gente do direito, com uma faixa em que se lê “Ativismo Judicial”.
O primeiro dignitário pergunta: “- Quem são eles? Por que estão em uma parada militar”?
E o outro dignitário responde: “- Você não acreditaria no estrago que eles podem causar”!
estou cansada de ver decisões garantistas de primeira instância serem imediatamente reformadas em segunda instância; o TJSP aceita mandado de segurança para restabelecer revogações de prisões diversas...
O quadro é esse: se o juiz de garantia pode mudar o cenário em primeira instância, seguramente o quadro voltará a ser o mesmo após o recurso...
Então, vitória de Pirro é a inserção no sistema de um juiz de garantia que funcionará até a página 5...
Espero que fux leia
O mesmo Lênio que não criticou o inquérito do fim do mundo agora quer falar do Fux?
Sempre faz vista grossa com as decisões que favorece os advogados criminalistas.
Agora existe também a hipocrisia doutrinára!
Não existe um vício de origem nesta lei afinal lei sobre organização do Judiciário deve ser proposta pelo mesmo?
Certamente Fux tem coisa melhor , mais interessante e mais útil para ler do que textos de parceiros de Lula !
Não existe um vício de origem nesta lei afinal lei sobre organização do Judiciário deve ser proposta pelo mesmo?
O juiz de garantia veio para legalizar a derrota. Veio para que as próximas gerações de decisões do "Suprimo" digam que aquilo que foi chamado de heterodoxo tenha ocorrido justamente porque era possível na época que não havia juiz de garantias.
Então, de fato é um impasse, termos um juiz de garantias apenas confirmaria a tese do juiz robozinho, ou seja, após o episódio risível do "ctrl c ctrl v" nada impede o juiz de acusação de marchar com medidas fascistas que por eufemismo foram chamadas de " heterodoxas"? Risível para nós, porque para os demais tribunais colocar um elefante em um envelope, garante que ele passe por debaixo da porta.
Ou seja, "acompanho o relator " chegará ao juiz de garantias? Ou será o assina aqui para mim, quando houver relação privatista do juiz acusador com o caso?
Devo deixar claro que sou a favor do juiz de garantias por questão meramente equacional, mas que de fato é uma vitória na derrota que possivelmente se perderá na próxima batalha. Além do mais, o juiz de garantias sempre existiu no Brasil. Afinal, não é raro juízes que julgam não ter sido o mesmo juiz da instrução. Quem é contra o juiz de garantias por que acha que vai atrasar as decisões, não sabe que é justamente, o atraso das decisões que garante o juiz de garantias no Brasil, desde sempre.
O que deve a doutrina é agora se perguntar como poderemos explicar ao ( coração do) juiz a necessidade de se manter fiel a lógica kantiana e não ao despotismo judicial, a milícia, ao uso privatista da máquina pública...
Ora, a mesma Lava Jato que combateu Palestras, livros, fundações e aparelhamento do Estado foi justamente que usou do mesmo expediente de forma descarada.
Acusou um Presidencialismo de Coalizão Deturpado e gerou uma Burocracia de Coalizão Deturpada.
Streck enfrenta o aparente paradoxo no texto.
está faltando leitura aí. Antes de criticar, vá atrás...
https://www.conjur.com
JG nao passa de mais procrastinacao em um Judiciario agil como uma lesma e celere como o e com dez instancias. Uma vergonha. Processos arrastam-se por anos. Inadmissivel. Justica que demora e injusta. Sugiram algo util, como por exemplo, um prazo maximo para finalizar uma demanda de acordo com sua natureza. Ex: inventario, arrata_se por anos. Crimes q prescrevem por imcompetencia estatal. Q Deus tenha pena de nos advogados. Abs.
Tem autorização constitucional.
Mas, vai colaborar para o tumulto processual, os acusados vão ingressar com tudo: Mandado de Segurança, Habeas Corpus, petições e mais petições sem fundamentos de fato ou de direito, pedidos de suspeição, de impedimento, tudo protelação, aguardando uma "extinção da punibilidade".
"Por que precisamos do JG, se por aqui o Ministério Público deveria fazer o primeiro filtro e garantir os direitos dos investigados e presos? Não o faz? Bom, por isso é necessário o JG.
E o juiz de direito ou federal não deveria ser imparcial até as grimpas, para preservar as garantias constitucionais-processuais? Não o faz? Ah, então é por isso que precisamos do óbvio: o JG."
Só depois que a quadrilha foi, em parte, para a cadeia, apareceram essas novas "garantias", os PPP nunca mobilizariam os doutos em teoria e saliva nesse sentido.
Ou essa dita parcialidade só começou agora?
Piada Lenio.
Em mais um entediante texto onde abusa do vernáculo de de suposto conhecimento da história, o "jurista" lança-se à defesa do juiz de garantias. Não se insurgiu contra o descalabro do inquérito instaurado pelo Sr. Toffoli, não se acanha em mencionar o Intercept como fonte de informação, mas insurge-se contra a decisão do Ministro Fux.
Se tédio matasse senhor jurista todos nós leitores de sua coluna estaríamos a sete palmos sob a terra.
Julio pode até morrer de tédio, mas todas as vezes que o autor publicar um texto ele sairá da cova para acompanhar e criticar. O tédio pode ser divertido. Juiz de Garantias ainda será visto como uma grande conquista civilizatória. Para isso nós servimos, para estabelecer e apoiar medidas que consagrem o texto constitucional.
O problema é se o JG também não se mostrar imparcial. Criar-se-á o JG do JG, o JG do JG do JG e assim sucessivamente?
O prof. Lenio, mais uma vez, atinge o ponto fulcral: é indispensável diferenciar o ativismo judicial e a judicialização da política, assim como é indispensável reconhecer que não há argumento plausível para a inconstitucionalidade da norma analisada.
Sim, Sérgio Moro se declarou favorável às duas liminares que suspenderam temporariamente o juiz das garantias - assim como centenas de outros magistrados e membros do Ministério Público.
Quem comemorou essa reformulação enorme no processo penal foram Cristiano Zanin, Kakay, Rodrigo Maia, políticos acusados de desvio de dinheiro público, traficantes de drogas, PT, PSOL e Lula, com quem o senhor joga futebol.
A área de direito penal e particularmente a processual penal não é playground para aventureiros, o risco de uma inépcia é elevadíssimo. Não se julga um ação de despejo ou divórcio, ou férias e horas extras e FGTS não depositado e afins... está em jogo a liberdade do indivíduo. No dos outros é refresco, então tantos doutos de outras áreas em imparcialidade.
Como certa vez colocou um grande criminalista num grupo da área, candidato a estagiário no escritório dele que não conhece Leon Festinger e a Teoria da Dissonância Cognitiva já é de plano eliminado. Bernd Schünemann, scholar internacionalmente reconhecido em direito penal e processual penal, aprofundou, em alguns trabalhos, o tema da dissonância cognitiva. Ruiz Ritter transformou sua tese de mestrado em livro, Imparcialidade no Processo Penal: Reflexões a Partir da Teoria da Dissonância Cognitiva, obra recomendada por grandes criminalistas. Pouco conhecido é o livro de M. R. Banaji e A. C. Greenwald, Blind Spot - hidden biases of good people, texto de psicologia. E dessa nefasta decisão do Fux, o que dizer do art. 21 da Lei 9.868/99. Ok, aplicou o art. 10 da citada lei, mas isso é justificativa para nunca colocar em plenário a decisão? Já se viu antes do mesmo Relator, segurou a monocrática até perder objeto.
Enfim, vá um criminalista falar de hora extra, FGTS, justa causa e afins com um advogado trabalhista... mas não sei por que trabalhistas, civilistas lato sensu, adoram querer flanar sobre direito penal e processo penal, como se fosse, de cara, aplicável, sem ser a golpes de marreta, a TGP ao processo penal.
Enfim... lastimavelmente observamos quando quem não se prepara para o processo penal rifar a liberdade do cliente por não querer se "conspurcar" com as "chicanas" dos outros...
A mentalidade inquisitorial no Brasil, o fetiche inquisitorial no processona penal brasileiro é de tal maneira arraigado, e parece ter simpatia de grande parte do público leigo, talvez reminiscências de não termos superado com a devida prestação de contas histórica, nem a inquisição ibérica e muito menos a escravidão. O leigo apresentar uma mentalidade altamente infantilizada de ver o processo penal para eliminar o que soa a ele desarmônico, desigual, ver o processo penal como uma justificativa legal de eugenia social, de catarse, tudo bem, mas advogados se manifestarem de forma tão pouco científica e analítica, repetindo discursos comprados prontos em "blogs ideológicos". Realmente há uma mentalidade conservadora na advocacia, seguimentos que querem retroceder à inquisição ibérica com escravidão, e aquilo que for dissonante é obra do demônio, é heresia, logo virão os decretos dos livros proibidos. Na idade média eram os judeus, os mouros, aqueles fora do padrão, ops, no século XX repetiram a experiência, o discurso de sanitização da sociedade... Em comum a mentalidade inquisitorial.
O Grande Júri nos EUA, vigente na maioria dos estados, nem é juiz de instrução que determina se a acusação se torna ação penal e vai ao Júri tradicional ou é extinta por falta de justa causa, é o grande júri.
Pode ser que agora estejam não armazenando comida num bunker, mas indo às florestas derrubar algumas árvores para uma grande fogueira onde pretendam colocar Lenio Streck, mas não sozinho, juntos Aury Lopes Jr., Geraldo Prado, Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, entre outros, e gente gritando "queimem os hereges".
https://criminal.findlaw.c
A julgar pelas divagações do artigo, dá pra ter certeza de que o Lênio Streck sequer leu a decisão do Fux. O Ministro fundamenta sua decisão em inconstitucionalidades formais, sobretudo por questões de impactod orçamentários não previstos, em desacordo com a EC do "teto de gastos". O Ministro deixou claro que não estava afirmando a inconstitucionalidade sob o aspecto material, juízo que vai reservar para o julgamento das ADIs, após a instrução das ações e debates com a sociedade por meio de audiências públicas e manifestação dos "amici curiar".
Antes de vim fazer ativismo político, podia pelo menos ter lido a decisão, professor.
Nos anos 70 um grupo musical norte-americano chamado "The Floaters" fez relativo sucesso com a música "Float On".
Eles perderam o contato com a realidade e não fizeram mais sucesso. Os seus integrantes procuraram sobreviver cantando em "cabarés".
Durante o Governo FHC procurou-se o "afrouxamento" das leis penais, porque não compensava gastar dinheiro com "gente ruim" (leiam, rebeldes primitivos).
Então, adotaram hermenêutica favorável a esses "elementos". Mas, quem são os rebeldes primitivos?
A expressão "rebeldes primitivos" é emprestada do historiador britânico "Erick Hobsbawn". Ele, em obra própria, chamada "Bandidos - Rebeldes primitivos", glorificou os meliantes, vistos como os primeiros que se revoltaram contra uma ordem social "injusta" criada pelo Capitalismo.
Porém, ele se esqueceu, talvez propositadamente, que esses criminosos, originários dos estratos mais prejudicados pelo Capital, não contariam com o apoio dos trabalhadores. Afinal, a grande ordem ideológica proporciona um conformismo que, mesmo prejudicial às massas, evita conflito com os portentosos dominadores dos aparelhos ideológicos do Estado (L. Althusser).
Os rebeldes primitivos e aqueles de "punhos de renda" somente se identificam no ilícito, mas o grau é diferente.
Aqui no Brasil nenhuma categoria dos rebeldes tem apoio social, mas encontram em determinados "intelectuais orgânicos" (A. Gramsci) justificativas para as suas "sanhas ensandecidas". Afinal, em "terrae brasilis", a prática de crime passou a ser um direito.Defendeu o filosófo teutônico G.W. F. Hegel (1770-1831), que a maldade é expressão de liberdade. Mas essa liberdade, meramente metafísica, passou a ser, em nosso meio, a materialização do crime como direito. Mas, ao "mal do crime o mal da pena".
Dr. Streck, impressiona que a motivação essencial, 'fumus boni iuris', à suspensão do juiz de garantias - JG pelo Min. Fux assentou-se em apenas dois fundamentos: a)não comprovação que o JG, largamente adotado no Direito Comparado, também será adequado no Brasil; b)não comprovação que o juiz(a) atuante na fase investigatória seja contaminado por viés preconcebido à formação da culpa antes do veredicto.
Ora, ‘data venia’ ao Min. Fux, categórico que essa motivação pode – e foi, precluiu no processo legislativo! - ser objeto de debates no Parlamento quando da votação e na Presidência quando da sanção. Impensável o seja no âmbito jurisdicional. Atestado cabal do quanto perdida a jurisdição constitucional.
Antes tarde do que nunca...O JG nada mais é que o vetusto e bom juiz de instrução do sistema francês.Aquela velha estória: por que não veio antes, a partir do Mensalão? Porque os procuradores da res-impudica não denunciaram as falcatruas da era feagaciana? Moro de início de carreira teria isenção confiável, caso fosse o juiz de instrução que atuou sem nada apurar no escândalo do Banestado nas evasões de divisas - CC5? Fica aí o dilema tostines: o. JG vai conseguir atuar com imunidade exemplar em meio o antagonismo da acusação e defesa e o tércio genus do julgador?
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login