O Brasil – e me refiro, aqui, à comunidade jurídica – é prodigo em se acostumar com autoritarismos. Acostumou-se com a livre apreciação da prova e com o livre convencimento (mas é “motivado”, diz parcela dos processualistas). Veja-se o artigo 156 do CPP, ainda hoje defendido por parte da comunidade jurídica. Estamos tentando alterar esse quadro com o projeto Anastasia-Streck, esculpido em carrara a partir do CPP alemão, no CPP austríaco, na jurisprudência norte-americana e italiana. Afora outros lugares. Mas, confesso, não está sendo fácil. Há adversários de todos os lados.
Um dos monumentos antidemocráticos a desafiar a nossa inteligência é o artigo 23 da LC 64 e trago de novo isso à baila em ano eleitoral. Veja-se:
O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.
Há tempos, sem grandes alardes, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o referido dispositivo (ADI 1082). Nas – para mim, surpreendentes e equivocadas – palavras do relator, ministro Marco Aurélio (Regras que permitem produção de provas por juiz eleitoral são válidas),
A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária, e fatos publicamente conhecidos ou das regras de experiência não afronta o devido processo legal, porquanto as premissas da decisão devem ser estampadas no pronunciamento, o qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.
Eis a questão. Quer dizer: exame de prova ilícita e coisas do gênero são despiciendas. Se houver presunções e se os fatos são publicamente conhecidos, o devido processo legal é desnecessário. O que é prova indiciária suficiente? O que são regras de experiência?
Pergunto:
Primeiro, pode, na democracia, o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária? E por livre apreciação?
Segundo, se a apreciação é livre, as presunções também são as dele, juiz.
Terceiro, presunção, aliás, nem pode resultar de livre apreciação.
Quarto, a redação do dispositivo é um emaranhado de contradições.
Quinto, é um dispositivo autoritário.
Sexto, impressiona que, mesmo com o advento do CPC 2015 essa questão tenha suscitado pouco debate.[1]
Qual é o problema de induções e julgamentos por presunções? Um não. Vários. O principal deles é que, em julgamentos por presunções, o cidadão-candidato não pode provar o contrário. Ele é culpado de plano, só porque só-podia-ser-ele e que “todo-mundo-sabe-que-foi-assim”.
O dispositivo também faz menção ao “interesse público de lisura eleitoral”. Trata-se de um conceito vago, impreciso, capaz de albergar os mais diversos designativos. Quem dirá o que interessa ao público? Vejam a fragilidade normativa de um dispositivo desse tipo.
Se o juiz está autorizado a decidir com base em indícios e presunções, e se é ele mesmo quem decide como e quando deve fazê-lo, estamos simplesmente dependentes não de uma estrutura e, sim, de um olhar individual. Isso é o que se chama “instrumentalismo processual-eleitoral”.
É a antiteoria da decisão jurídica. Sem querer irritar os setores do Direito – que ainda defendem o livre convencimento e coisas do gênero porque continuam a atrelar o conceito à substituição da prova tarifada, como se “livre convencimento” não tivesse relação direta com o paradigma filosófico da filosofia da consciência (subjetivismo) – afirmo que uma decisão assim, sustentada no artigo 23 da LC 64, não é produzida no ambiente democrático do processo, mas no terreno solitário da mente judicial.
Este é o ponto. Sabemos, hoje cada vez mais, que – basta olharmos as redes sociais – que existe uma politização do judiciário e do Ministério Público. Assim, como é possível deixar ao alvedrio do juiz eleitoral ou do tribunal a definição e o preenchimento desses termos ocos e opacos, como os constantes no artigo 23?
O fato de a decisão poder ser submetida “aos recursos inerentes à legislação processual” não é o suficiente para salvá-la. Aliás, sabe-se bem a jurisprudência defensiva que se formou ao longo dos anos.
Deve-se dar ao processo jurisdicional a dimensão de controle do exercício do poder de decidir. Decisão judicial é algo muito importante para ficar ao sabor de livre apreciação e de indícios e presunções.
Assim, é possível dizer que, na ADI 1082, o que o STF fez foi interpretar a Constituição de acordo com a lei eleitoral. Alvissareiro ouvir, ainda que em obiter dictum, no julgamento da chapa Dilma-Temer no TSE, o ministro Gilmar Mendes, quem havia votado favoravelmente à constitucionalidade do artigo 23, dar mostras de que repensaria o assunto. A ver.
Numa palavra final: Quantos candidatos são prejudicados porque contra eles militam presunções ou “fatos públicos”? Mas como isso é possível se a Constituição garante que a única presunção possível é aquela usada a favor do cidadão?
Para ilustrar, peço que leiam a decisão abaixo e me digam se tenho ou não razão sobre a inconstitucionalidade do artigo 23 da LC 64: Ei-la:
"Cumpre ressaltar a dicção do art. 23 da Lei Complementar no 64/1990, que autoriza o julgador a formar sua convicção ‘pela livre apreciação dos fatos’… (e faz a descrição do art. 23).
Em sintonia com este comando legal, saliento que esta julgadora estava diuturnamente presente na Comarca e, acompanhou de perto todo o pleito eleitoral de 2012, presenciando a dificuldade dos investigantes, para comprovar os ilícitos praticados pelos investigados, durante todo o período eleitoral, demonstrado com a propositura de várias ações cautelares. (…)[2]
Pronto: autoexplicativo.
Para fechar: O decidir “livremente” e o Chancellor’s foot (o pé do Chanceler)
Vejam como essa discussão é antiga. Há um aforismo que é atribuído a John Selden (morto em 1654), contado por Van Caenegem.
Jurista erudito, Selden era opositor do absolutismo. Criticando o poder do juízo de equidade da Court of Chancery, que era uma Court of conscience, ele dizia que o uso da consciência era um mau negócio, porque o direito é uma medida pela qual sabemos a que nos atermos.
O juízo de equidade, ao contrário, depende da consciência daquele que é chanceler, e, como esta pode ser mais larga ou mais estreita, o mesmo acontece com a equidade.
E complementava: é como se a medida de cumprimento, que chamamos “um pé”, dependesse do cumprimento do pé do chanceler. Que medida incerta seria: um chanceler tem um pé grande, outro um pé pequeno e um terceiro um pé médio. A situação é a mesma com a consciência do Chanceler.
Pronto!
Uma boa inconstitucionalidade a todos.
[1] Boa exceção – nessa linha de análise – está na bela tese doutorado de Alexandre Nogueira, intitulada “A (in)compatibilidade do processo eleitoral com os novos paradigmas da decisão judicial no processo civil brasileiro: Reconstruindo a interpretação teleológica na jurisprudência eleitoralista à luz da integridade da coerência e da integridade” e da dissertação de mestrado da hoje deputada federal Margarete Coelho, A democracia na encruzilhada: reflexões acerca da legitimidade democrática da justiça eleitoral para a cassação de mandatos eletivos, ambos meus alunos. Também interessante texto foi publicado por Fernando Faria (aqui), no qual faz um apanhado doutrinário.
[2] O processo versava sobre irregularidades do candidato e então prefeito de um município da Bahia, que acabou não se elegendo por uma diferença de 96 votos. Autos no 396-31.2012.6.05.0091 e no 394-61.2012.6.05.0091.
Professor Lênio,
Diga para nós, leitores, o que se extrai do art. 286 do CPC alemão, cujo nomen juris é “livre valoração da prova“ - e do art. 261 do CPP alemão, cujo nomen juris é o “princípio da livre valoração judicial da prova”.
Os alemães só são bons para legislar sobre o dever de objetividade do Ministério Público?
Se o cpp alemão fala em livre apreciação ou LC, temos a grande salvaguarda: 339 do CP. Distorcer provas e ser parcial dá cadeia. Cana. O ilustre promotor poderia ter acrescentado isso ao seu comentário.
Além disso, o promotor esqueceu de mencionar que não há nem SOMBRA de um dispositivo cono o 23 da LC64 na Alemanha ou outro país democrático.
Mais: na Alemanha, os juízos são colegiados. Portanto, 3 coisas omitidas pelo MP. Sem contar que na Alemanha , o MP deve investigar também em favor do teu. Quase como no Brasil... isto é, se vingar o projeto Anastasia-Streck. Por ora, vinga a mentalidade de promotores parciais que escondem provas como escondem fatos em seus comentários pretensamente "críticos".
Faz todo um texto que está baseado em uma premissa errada. Streck já criticou o Inquérito. Duramente. É só procurar e ler.
O admirador do articulista, no afã de defender seu guru, acabou por chamar o promotor de imparcial e de esconder provas.
Deve ter aprendido com seu companheiro, Oiracis10, que anda sumido, talvez porquê tenha recebido a visita de um Oficial de Justiça.
Ricardo Campos e Alaor Leite já expuseram na Conjur: “ O mais relevante parece ser o delito de “violação ou torsão do Direito” do §339 StGB, que proíbe a conduta do magistrado ou membro do Ministério Público[5] que, na condução ou decisão de uma questão jurídica, “viole ou vergue” o Direito ou as regras legais – a tal “Beugung des Rechts” – em favor ou desfavor de uma das partes. A doutrina menciona, como justificativa para a existência desse delito, a necessidade de evitar que a administração da justiça seja agredida “a partir de dentro”[6]. A pena é de um a cinco anos de prisão, com possível perda do cargo (§45 StGB). Na jurisprudência alemã costuma-se afirmar que o §339 StGB pressupõe “uma aplicação do direito que, em seu resultado, não seja defensável” (BGHSt 59, 144, 146), o que ainda não basta para a realização do tipo: não se deve alcançar, com essa criminalização, uma “qualquer aplicação equivocada do direito” – o que invadiria o essencial mister interpretativo da atividade judicante –, mas apenas aquela em que o magistrado “se distancia conscientemente de forma gravíssima do Direito e das leis”, exigindo-se, ainda, que a violação seja “manifesta” (BGHSt 43, 183, 190). A gravidade do delito – punido na forma tentada (§§12 e 23 StGB), por ser uma infração grave (“Verbrechen”[7]) – e a porosidade dos elementos típicos fizeram com que a doutrina e a jurisprudência desenvolvessem critérios a tal ponto restritivos de interpretação, que o tipo penal passou a ser apenas aplicado em casos extremos[8]. É lugar comum doutrinário a afirmação de que o §339 StGB é “praticamente inaplicável”[9]”.
Não custa estudar, John Paul.
Valoração não é a mesma coisa que apreciação.
Correto.
Só valora quem aprecia.
Certo?
Politização do judiciário é pavorosa. Vamos desarmar os nossos corações e buscar a defesa objetiva dos direitos e interesses de todos. Estamos num país de milhões de desprovidos e precisamos pensar neles.
Creio que é fundamental termos confiança no judiciário, na economia, nos médicos e nos cientistas e etc, o que preocupa é quando criamos uma espécie de metafísica olímpica para o panoptismo, onipresença e onisciência destas entidades.
Essa divinização incomoda, todo direito deve ser tutelado quando converge para o despotismo, o juiz está balizado pelo Ordenamento Jurídico, pelos Fatos e pelas Provas. E isto não é um Buffet, não se pode escolher os fatos sem observar o Ordenamento jurídico e as provas, não pode escolher as Provas, sem olhar os Fatos e o Ordenamento Jurídico ou o Ordenamento Jurídico distante da realidade dos Fatos e das Provas. São todos fatores de interseção e limitantes entre si. e.g. Provas ilícitas esbarram no Ordenamento Jurídico
Essa fungibilidade para o juiz de forma absoluta criar o próprio convencimento é o mesmo que dá ao legislador o direito de modificar a palavra as suas próprias convicções.
Vemos algumas leis e decisões que beiram o absurdo absolutista, exemplos, a palavra estupro deixou de ser estupro para virar o que o legislador quer, por isso, entendo vexatório quando vejo o STJ usar a palavra estupro de forma tão banal. O STF decidiu que Homofobia é Racismo até vir uma lei que diga que homofobia é racismo. Argumentaram uma evolução histórica dos conceitos como quem argumenta que aeronave não é veículo automotor.
Vimos teoria do domínio do fato que pode ser usada, mas só uma vez, só dessa vez, juro, foi só uma vez. Estamos vendo um fato tipo de " sonegação declarada" do ICMS mas se, somente se, essa sonegação for habitual.
Isso significa que o umbigo e o intestino atualmente fazem jurisprudência e definitivamente se subverteram e sucumbiram a vontade do rei. O rei que habita a mente e coração do juiz.
Postei meu comentário ontem e não foi publicado.
Censura?
Nele não constava qq ofensa ou palavra inadequada.
Não entendi.
Será que publicarão este?
Verdevaldo produz e divulga "provas" ilícitas, Streck aplaude pq ajuda o companheiro de pelada.
Caríssimo Schneider L., concordo plenamente com tudo o que disse. Caríssimo Jean Paul, alguns estranham o fato de que o constitucionalista premiado e mundialmente reconhecido, Dr. Lenio Streck, conquanto faça justificadas catilinárias contra, por exemplo, a má qualidade do ensino jurídico, há longos anos, tenha lapsos de memória em relação a outras inconstitucionalidades praticadas no Brasil, lapsos de memória comuns em pessoas da idade do Dr. Lenio Streck e que todos devemos respeitar. Se a má qualidade do ensino jurídico é tema de incontáveis colunas e artigos do Dr. Lenio Streck há longos anos, esperar-se-ia uma catilinária diária em relação ao excêntrico inquérito instaurado pelo Min. Toffoli e conduzido pelo Min. A. Moraes, que vem produzindo supremas excentricidades há cerca de um ano contra cidadãos de norte a sul do Brasil. Entretanto, como já disse, eu entendo o lapso de memória, e faço votos de boa saúde ao Dr. Lenio Streck.
Considero o presente artigo impecável. Na minha singela opinião, só o Júri Popular pode resolver a questão da aplicação do Direito no Brasil. Assim era na Constituição de 1824 e, pesquisando em jornais da época do Império, jornalistas e juristas mostravam grande entusiasmo com as decisões dos jurados, que, naquele tempo, eram convocados para TODAS as causas, cíveis e criminais. Interessante salientar que, nessa mesma época, vigia o "voto censitário", isto é, só pessoas com uma determinada renda mínima e determinado grau de escolaridade poderiam alistar-se como eleitores e votar. No entanto, a regra do "voto censitário" não valia para a convocação dos jurados, que poderiam ser convocados dentre quaisquer das classes sociais. Compunham o conselho de sentença lavradores, caixeiros-viajantes e outros. Na pior das hipóteses, Dr. Lenio Streck, as "presunções" dos jurados sobre os "fatos públicos e notórios", "difíceis de provar" e que "todo mundo sabe quem foi", viriam de jurados de diferentes classes sociais, diferentes formações acadêmicas e diferentes (ou indiferentes) posições ideológicas. Nesse modelo de ampliação da competência do Tribunal de Júri, penso que seria também interessante ampliar o número de jurados para o conselho de sentença.
Postei 2 comentários na sexta-feira.
Não serão publicados?
Aqueles que acusam os outros se esconderem “fatos” são aqueles que escondem comentários?
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A prova é destinada ao Juiz.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Art. 751. O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas.
Tenho 2 comentários incômodos que não são publicados desde quinta e sexta. Não são pretensamente críticos não. São críticos mesmo.
Que feio. Uma semana toda de comentários censurados.
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