Dois casos bizarros em meio ao coronavírus, que mostra o coronajúris. Vamos lá.
O direito brasileiro, sempre pioneiro, dá mais duas aulas. A primeira vem do Judiciário do Rio de Janeiro. O título é: “como ser legalista e… ferir a legalidade”. Subtítulos: Como atentar contra o Direito dizendo cumprir o Direito. Como matar o Direito por dentro do Direito.
Vejam a manchete: "Justiça do Rio nega pedido para suspender cultos de Silas Malafaia por coronavírus". Parece absurdo?
Espere para ver a "fundamentação" (sic).
O juiz que prolatou a decisão afirmou que o princípio da legalidade estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Como não há decreto do Executivo ou lei do Legislativo afastando, por ora, o direito à participação em cultos religiosos, não cabe ao Judiciário, diz o juiz, "fazer integrações pelo método analógico, quando não há lacuna na norma".
A aplicação do princípio da legalidade é um dos maiores sinais da concepção de Direito que pode ter um juiz. Vejam a maneira estrita com que o juiz usa o termo "legalidade". Há um problema ali. Isso não é legalidade. É legalismo. Tosco.
E explico a razão disso: legalidade é algo que envolve todos os fundamentos que dão sentido à prática do Direito. Dworkin diria que a interpretação correta, adequada, em Direito é aquela que justifica a prática colocando-a sob sua melhor luz. Será que se apegar a uma frágil ideia de legalidade, já ultrapassada no século XIX, é colocar o Direito sob sua melhor luz?
Será mesmo que ainda estamos na época do dualismo, racionalístico-positivista, de que Direito é uma coisa, moral é outra coisa, Direito não responde tudo, juiz ou é ativista ou se cala? Ora, não pode ser mais assim. Não é mais assim. Porque a filosofia vem antes. O problema é que, a práxis brasileira, dogmática, dogmatizada e dogmatista, insiste nesses dualismos. Insiste nessa tese de que não há legalidade fora da "letra fria" (sic) da lei.
Falo disso na segunda edição do meu Dicionário, já em pré-venda, no novo verbete sobre literalidade. O que o juiz do Rio fez, pegando o velho exemplo da Teoria do Direito foi, diante da regra "Proibido cães na plataforma", proibir o cão-guia do cego. E, pasme, autorizar o urso. E jacarés. Tigres. Com dentes enormes. Pior: E ainda saiu como “obediente ao direito posto”.
Como se o Direito não fosse todo um conjunto a ser interpretado como um todo coerente. Textualismo ad hoc. O Judiciário não faz nada enquanto não houver, letrinha por letrinha, uma ordem… até que o juiz não queira assim, não é? O paradigma da subsunção. E quando o resultado agrada, claro. É a deontologia consequencialista. Esse mesmo juiz, quando lhe interessa, julga de forma voluntarista. É só ver decisões em sua carreira.
Mas vejam, meu problema não é com este juiz, neste caso. Não o conheço. Nem preciso usar meu espaço para fazer campanha contra ninguém. Não quero brigar. Nem com o juiz, nem com a igreja do Malafaia. Nem com as igrejas que insistem em descumprir os princípios que regem a saúde pública. Além da solidariedade que deve ser ínsita mormente em tempos de crise. Meu problema é com uma doutrina — porque o que o juiz do Rio fez não é incomum — que insiste até hoje em "interpretação literal". Em "letra fria". E ainda acha que isso é "positivismo". Isso é coronajúris. Ainda na aula de hoje passei para meus alunos antigo artigo meu que trata disso.
No clássico caso Riggs v. Palmer, em que o neto matou o avô para ficar com a herança, nossa complacência doutrinária entenderia — nítida na decisão sob comento — que, não havendo regrinha expressa-literal-tintim-por-tintim, o neto assassino que herde. Ora, não pode ser assim. Não é assim. E assim não foi. Porque o Direito diz que não é assim.
Porque Direito não é só um conjunto de regras. É uma questão de princípio. Autêntico. O problema? Não houve, até hoje, uma adequada compreensão ou mesmo recepção de uma boa teoria dos princípios, que exigisse um ajuste institucional por parte do intérprete que invoca um padrão principiológico. Claro: estamos ainda no tempo em que legalidade é "aplicar a letra da lei" (o texto acima indicado trata disso e o verbete “positivismo”, de mais de 70 páginas, também deixa isso claro, no meu Dicionário de Hermenêutica). Porque não temos um rigor epistemológico. Deu nisso.
E a pandemia segue. Pandemia jurídica e sanitária. E os cultos também, até segunda ordem. Em Porto Alegre tem um culto anunciado com 400 pastores. Para o dia 23. Até que alguém literalmente diga o contrário. Literalmente literalmente.
Vejam. Eu poderia ter sido irônico. Sarcástico. A decisão do juiz permitiria. Afinal, as lojas dos shoppings estão fechadas… mas o culto do Malafaia, não. Porque o juiz assim decidiu… mas, preferi usar as ferramentas teóricas do Direito. Afinal, sou professor e tenho muitos alunos que me cobram coerência. E o tempo não está para brincadeiras.
A segunda lição de Direito vem de decisão do Recife. Um juiz federal autorizou que um quase-advogado ou estagiário-advogado exerça a profissão de advogado. Mesmo sem OAB. Ele concedeu medida provisória de urgência. Sim, vocês leram direito. Pior: o pedido vem assinado por ele mesmo, não advogado. Baseado em quê? Quem vai saber.
Vejam as duas pontas do Direito brasileiro. Vejam em que nos metemos. No RJ, um juiz se diz legalista e decide contra o Direito, contra tudo e contra todos, literalmente (se agora me permitem o trocadilho). No Recife, o juiz decide contra legem. E contra o Direito. Tudo no mesmo dia. É demais para mim.
Malafaia, malatesta, estagiariocracia, literalismo ad hoc, voluntarismo ad hoc, parece que o coronajúris está pegando pesado.
Tem chance de o Direito dar certo no Brasil?
Esse foi o termo cunhado pelo jornalista Cláudio Dantas em recente vídeo postado no youtube sob o título "O Coronavírus Liberta". Assim como há pessoas aumentando abusivamente o preço dos produtos mais procurados nesse momento como álcool em gel, o jornalista relacionou algumas decisões judiciais tomadas na semana passada "em face" do "coronavírus". Sim, Dr. Lenio Streck, essas decisões precisam ser denunciadas diariamente, se necessário, várias vezes ao dia, pois o coronajúris detectado pelo senhor é uma das mutações do coronavírus nessa terrinha. Interpretar e aplicar o Direito tem uma finalidade diante do caso concreto, que a interpretação da lei deve resolver e não agravar.
Boas ideias. Parabéns.
Caro Mestre, o admiro, vi em alguma parábola que para se viver nesse mundo temos que ser como a águia (ver de longe, com astúcia) e ser como os pombos (discretos).
Um ditado popular diz que em "terra de cego quem tem um olho só é rei", não me recordo se em um filme ou conto aprendi que em terra de cego no máximo se admite quem tenha um olho só, se tiver os dois se torna uma pessoa inaceitável.
Advogar é um dom, uma arte, poucos a possuem (isso se aplica para todos os operadores do direito), o que temos hoje são imitadores.
Decisões que ferem a razoabilidade passaram a ser coisa comum.
O que fazer?
Como alguém pretende se dizer advogado sem respeitar a própria instituição?
E o caso Malafaia, a lei nada diz, não é necessário a lei, apenas o bom senso.
Lembrei da unção ao Presidente, agora sim o Brasil vai de vento em polpa, parece que o Verbo não concordou.
"Idiocracy" esse filme retrata bem os tempos atuais.
Parabéns Professor, me ensinas muito, peço vênia para vez ou outra citá-lo em minhas peças, lembrar como que o direito morre.
Muito bom, Mestre!
Professor, é inconcebível que se permita a realização cultos de que religião for, invocando a "letra fria da lei, sem levar as recomendações das autoridades sanitárias e pandemia está a exigiram de todos.
Quanto a conceder autorização de exercer a advocacia sem ter cumprido todas etapas do concurso OAB, penso não ser a correta interpretação da lei. É como colocar um estagiário em medicina operar/clínica r.#ficar em casa
Professor, confesso que dei risada com a parte final "é demais para mim". Não desista! Da minha parte seguimos fortes!
Parabéns! Prezado Mestre, muito bom texto! O qual eu, a todos, recomendo a leitura!
O vírus que nos mata é outro. E tem vacina, falta coragem para aplicar. Excelente e oportuna reflexão professor.
Proclama o art. 5º, ''caput'', CRFB/1988:
"Art. 5º: TODOS são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, GARANTINDO-SE AOS BRASILEIROS E ESTRANGEIROS residentes no País a INVIOLABILIDADE do DIREITO À VIDA (...)".
Em que pese o dispositivo constitucional em apreço, a norma insculpida no art. 268, CP, tipifica o crime de desobediência à ordem imposta com o objetivo de conter a introdução ou a disseminação de doença contagiosa.
Portanto, não vai ter culto porcaria (pra não escrever outra coisa) nenhuma, pronto e acabou! O dízimo, o maior interesse do Silas Malafaia e demais pastores, está suspenso!
Antes de aplaudir o texto acima, seria bom conhecer o fundamento do 'decisum'. Mas nem precisa, pois alegar lacuna administrativa que o Judiciário não pode preencher é balela pura. É só atentar que, para agradar um legião de afiliados, prejudicou-se a sociedade como um todo. Pois além da discussão de ser a agregação de fiéis em multidão ser ou não ilícito penal de mera conduta, de perigo concreto, e outros. É ignorar a cadeia de transmissão da Covid19, uma exponencial comparável à fissão nuclear. Ademais na era digital, até dízimos podem ser ofertados via web, à distância, e cultos assim também realizados. Afinal, em uma sociedade organizada a realização do bem comum, do interesse público, prescinde de formalismos vazios e ausência de decretos. Ao Judiciário incumbe a suplementação pro-vida da negligência administrativa, pois o legalismo invocado pobremente na decisão redentora não é apenas o aqui ali se divisou. Acertou de novo, professor.
Indiscutível é o saber jurídico do MD. autor do artigo, entretanto dessa vez me permito humildemente por-me em favor da decisão comentada, a do juiz do Rio, que deixou de decretar o fechamento do local de culto, no sentido de que nela não há qualquer teratologia.
Ao juiz cabe julgar, e de sua decisão cabe, sim, recurso.
No caso, tal como narrado, não havia lei ou decreto que proibisse a reunião. Em minha cidade apenas ontem foi decretado o fechamento do comércio. Assim, correto o juiz ao se firmar no princípio da legalidade.
Ademais, proibir a reunião desta ou daquela agremiação por ato judicial por conta do coronavírus, antes que houvesse decreto administrativo nesse sentido seria contrário também à isonomia, pois enquanto todas as demais agremiações de qualquer tipo não estariam proibidas, essa particularmente seria forçada a se fechar, sem que houvesse qualquer lei que a obrigasse a isso.
Na medida em que, entretanto, por ato administrativo excepcional e temporário, devidamente fundamentado, por razões de saúde pública, o fechamento de estabelecimentos, inclusive locais de culto, atinja a todos indistintamente, certamente a decisão judicial, se necessária, no caso concreto (pois espera-se que o decreto administrativo se baste), certamente deveria ser em sentido diverso.
Hoje vou concordar com Lenio, porque comungamos a ideia de que há um problema fundamental na Filosofia do Direito, notadamente quanto à questão da(s) fonte(s) do Direito, o que é a causa das decisões citadas.
Nossa divergência está na proposta de solução, porque, ainda que defendamos a tradição, sustento a necessidade de se corrigir o entendimento ocidental sobre a fonte do Direito que remete a Agostinho, em que houve distanciamento da fonte original do Direito, permitindo uma dualidade, homens e Deus, quando a fonte do Direito é Deus, o Logos, ou Razão, em sua totalidade.
Há um inevitável relativismo em entender que o homem é a fonte do Direito, mesmo quando se busca uma tradição meramente humana, problema cuja única solução é restaurar a dimensão ontoteologicamente vertical do Direito, o que Lenio não aceita.
A razão humana é fonte de Direito quando remete a essa totalidade, e por isso faltou "totalitarismo" nas decisões, no sentido de respeitar a totalidade do sistema jurídico e a razão de sua existência.
Não basta a integridade juridicamente formal, é necessária uma integridade fundamental, em termos kelsenianos, que inclui a própria ideia de existência de Deus, e de uma tradição ligada a essa Filosofia, como fonte última do Direito.
www.holonomia.com
Atinge os corações. E, agora, as mentes.
Pela primeira vez, concordo com o articulista.
: x. Continuo censurado, embora concorde em 90% com o articulista Lenio Streck. Mas, tenho certeza que ele não é o meu censor.
Talvez por não concordar com as políticas jurídicas de marketing e psicologia de guerra que assalta este país e os tribunais.
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