Por vezes, umas coisas velhas são úteis. Como buscar o que disse e o que quis o legislador. Quem me conhece minhas teses hermenêuticas sabe o que quero dizer.
Por isso, vou direto ao ponto.
1. A mens legislatoris
As alterações que vieram com a Lei n.º 13.964/2019 (conhecido como “pacote anticrime”) são produto da análise dos projetos de lei n.º 10.372/2019, 10.373/2019 e 882/2019, este último proposto pelo Executivo ainda quando Moro era Ministro da Justiça. Por ordem da Presidência da Câmara dos Deputados, em 14/03/2019, instituiu-se um grupo de trabalho coordenado pela Deputada Margarete Coelho e de relatoria do Deputado Capitão Augusto, com o escopo de analisar tais projetos e promover exclusões e alterações.
No particular do art. 316, parágrafo único, do CPP, tal foi incluído na reunião do grupo de trabalho em 30/10/2019. O proponente do mencionado artigo foi o Deputado Lafayete Andrada. A aprovação deu-se na mesma data, apenas com as rejeições de dois deputados federais.
2. A clara intenção!
A intenção da comissão, nesse sentido, foi justamente na linha de que a prisão deve ser “reconfirmada” a cada 90 (noventa) dias. Ou seja, aquilo que está disposto no artigo — que, por si só, já é muitíssimo claro — é, de fato, aquilo que está lá escrito!
É dizer: o juiz, em qualquer fase do processo, deve revisar a prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias.
As discussões havidas naquela tarde de outubro de 2019 — como se percebe aqui a partir de 1h02min de vídeo — são elucidativas no ponto ora em análise e, a toda evidência, dão razão ao Ministro Marco Aurélio — que cumpriu a lei em absoluta consonância com o que a comissão que propôs o parágrafo bem quis. Veja-se: o Deputado Lafayete usou como analogia o art. 412 do CPP dizendo não existir nenhuma inovação no dispositivo proposto, tão somente uma “concatenação necessária”. Para ele, a prisão não pode durar mais de 90 (noventa) dias sem uma nova justificativa que a embase.
A Deputada Margarete Coelho, coordenadora do grupo de trabalho, é mais enfática referindo que se o juiz, de ofício, não renovar a prisão preventiva, ela se tornará ilegal. O Deputado Fábio Trad, lembrando o art. 311 do CPP, reforçou que a prisão deve ser renovada em qualquer fase do processo!
Dois pontos também demonstram que a comissão previu esse tipo de situação em que se inseriu o debate do Ministro Marco Aurélio:
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quando questionada por outro deputado o que aconteceria se o órgão emissor da decisão (e, neste ponto, leia-se o Poder Judiciário, como bem referido na reunião) não renovasse a segregação cautelar, a coordenadora foi taxativa: a prisão se torna ilegal por excesso de prazo e;
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o Deputado Fábio Trad indicou que, pela força da nova lei, os cartórios deverão racionalizar a sua agenda para cumprir com as determinações legais. Por óbvio, indicou que o ônus de zelar pela validade da prisão preventiva – a cada 90 dias – é do Poder Judiciário.
Todo esse arcabouço fático, portanto, conduz a uma conclusão lógica: onde se lê que o juiz, de ofício, deverá reanalisar a prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias; deve-se ler que o juiz, de ofício, deverá reanalisar a prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias!
Para um originalista (conservador) norte-americano, seria bem fácil dar razão ao Ministro MAM. Vamos ver o que ocorrer por aqui…!
Outros argumentos já expus aqui. E outros farei na Coluna Senso Incomum.
Marco Aurélio soltou comparsa de André do Rap antes do pacote anticrime... - Veja mais em https://noticias.uol.com.br/colunas/josm
Um verdadeiro magistrado das Cortes, notadamente de uma Corte Constitucional, não é fazer vistas grossas e chancelar a negligência e os erros dos juízes inferiores, que descumprem normas claras ditadas em bom português. Absolutamente certo o Min. Marco Aurélio.
O senhor foi buscar o vídeo dos debates da comissão no Congresso para mostrar que a intenção dos legisladores e da lei é exatamente o que está escrito no parágrafo único do art. 316 do CPP. Que bom ? O senhor trouxe a prova inequívoca de que alguns legisladores viram com receio a aprovação do mencionado dispositivo da forma como estava redigido, justamente por levarem em consideração contingências de ordem fática que inviabilizassem a referida renovação e a soltura de indivíduo que fora preso preventivamente em função de sua periculosidade. O senhor enfatizou a ênfase da deputada: "a prisão será ilegal". PONTO. Venceu a maioria dos parlamentares. No entanto, também enfatizaram que o ônus é do Poder Judiciário. Nesse particular, eu questiono se o STF não é também um órgão do Poder Judiciário ou é uma instância que simplesmente "corrige" erros de outras instâncias. Não caberia ao ministro do STF promover as devidas providências para apurar a necessidade da manutenção da prisão antes de aplicar o "texto claro" da lei ?
Gostaria de traçar um paralelo que considero relevante com a Medicina. No "Congresso sobre Execução Penal" promovido pela OAB/SP em 2012, tive a oportunidade de questionar o Dr. Breno Montanari Ramos sobre os laudos periciais que atestavam que determinado apenado não poderia receber dado benefício devido à sua periculosidade. Basicamente, argumentei que periculosidade é "previsão". O mencionado Psiquiatra respondeu, a meu ver, muito bem. Disse ele que se levássemos ao extremo essa concepção, não existiria nem Medicina porque, se um paciente aparecesse com um alta taxa de glicose no sangue, dever-se-ia aguardar para ver se abaixava ou aumentava e assim por diante.
Em pleno 2020 geral ainda lê e confere credibilidade ao que Streck escreve... É muita falta de cultura e senso crítico. As pessoas realmente se veem na necessidade de seguir gurus....
O Ministro MARCO AURÉLIO DE MELO está 100% correto ao seguir a lei. Não importa se é um pequeno ou um grande infrator, Lei é Lei. Vale o que está escrito. Ora, se a Lei está errada, a culpa não é dele.
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No mesmo sentido parabenizo o competente Professor Lenio, sempre defendendo com maestria o cumprimento e a aplicação da Constituição e da Lei.
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Se a sociedade, a mídia, etc. não estão contentes com a Lei, então, que acionem os legisladores para mudá-la.
É uma situação inusitada: reclamar porque o Ministro seguiu a lei.
Quem diz que o Marco Aurélio agiu errado nesse caso tem que fazer força para ser tão besta.
...que o colunista é aplicadíssimo em criticar leis e decisões judiciais, quando não lhe apetecem...
Os mais velhos conhecem o termo. Quem diz o contrário do q estabelece a lei, deveria "voltar pro Mobral"
Dr. o próprio parágrafo único do art. 316 leciona: deverá o órgão EMISSOR da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias. Não é de competência do STF.
"O líder do PSD no Senado, Otto Alencar, disse a O Antagonista que a decisão de soltar André do Rap foi “muito errada, equivocada”.
“A lei sempre parte da interpretação do juiz. Mas, nesse caso, diante de um criminoso antigo, comandante de uma facção criminosa que cria tantos danos para o país, a decisão de libertá-lo foi uma coisa muito errada, equivocada.”
“Respeito muito todos os ministros, mas isso pode até macular a imagem do próprio ministro. A população não vai querer entrar no âmago da lei. Vai avaliar que um bandido chefe do tráfico, que constituiu um ótimo advogado e conhecido, conseguiu um habeas corpus e fugiu para o exterior. Infelizmente, a avaliação é esta: houve o relaxamento da prisão de um bandido.”https://www.oantagonista.com/br
Continuando a perguntar: a norma é clara? Sofreu ou sofre ação declaratória de insconstitucionalidade? Se as respostas forem negativas, tem-se que primeiro buscar recapturar o foragido, depois, punir a autoridade que prevaricou, simples assim.
Apesar do artigo 316 do Código de Processo Penal exigir o reexame da prisão preventiva do pernicioso, incompetente, parvo e ignorante rebelde primitivo em prazo certo de 90 dias, a jurisprudência, apesar de reconhecer constrangimento ilegal, apenas determina que se elimine a omissão sobre os fundamentos da prisão (HC 181.187 ED/SP, em 21/9/2020, STF - Ministro Gilmar Mendes, AgRg no HC 606.872/GO (15/9/2020) - STJ.
Contrariamente, o Ministro Marco Aurélio (HC 179.932 MC/MS, j. 5.3.2020; HC 190.463 MC/SC, j. 9.9.2020), determinando a imediata expedição de alvará de soltura clausulado.
Mas, se no "case" que originou polêmica nos meios jurídicos, o paciente, líder de gang do tráfico, já possuía condenações anteriores em curso, como aliviá-lo da prisão?
... que o colunista, na verdade, é aplicadíssimo em criticar as decisões judiciais que não respeitam as leis!
Sim, a regra é clara, o órgão emissor deve revisar a manutenção da prisão a cada noventa dias. Isso não foi feito, portanto, você defende a aplicação IMEDIATA do disposto no parágrafo único, ou seja, a decretação da ilegalidade da prisão. Se é para aplicar a lei dessa forma, realmente, não precisa de magistrado. A Constituição está acima da lei, isto é, ainda que esse dispositivo não seja inconstitucional, não prevalece sobre outros direitos assegurados na Constituição. Assim, o direito à vida, à integridade física, de todo e qualquer cidadão e somos muitos no Brasil. O indivíduo faz parte de organização criminosa internacional. Cumpre ao STF ser o guardião da Constituição e, nesse caso específico, também há a ameaça ao próprio inciso XLIV do art. 5º da C.F. Data venia, discordo do seu entendimento de que o STF "se desincumbe" de sua função simplesmente decretando a ilegalidade da prisão porque o "órgão emissor" não revisou sem verificar antes a necessidade ou não da manutenção da prisão.
Interessante levarmos em consideração que são diversos os dispositivos legais que trazem a previsão de ilegalidade com o decurso do prazo, e são diversas as vezes em que os ministros decidiram pelas suas ineficácias, pois, dependendo da matéria, a forma não deve ser um fim em si mesma. Ok, é inegável a ilegalidade formal, mas é interessante refletirmos sobre alguns pontos:
1- Será que o rito seguido pelo Ministro foi o correto?
2- A ilegalidade pelo decurso do prazo obsta a decretação de uma nova preventiva? Se presentes todos os pressupostos materiais exigidos em lei? "Fumus comissi delicti" e "periculum libertatis"?
3- Se não obsta, não é evidente que a matéria possui um peso maior que a forma, isso também é letra de lei. "Rebus sic stantibus". Portanto, não seria coerente que essa matéria fosse discutida nas instâncias inferiores, antes que o ministro pudesse colocar em risco a aplicabilidade da lei penal?
Senhores, não é que estamos querendo infringir a letra da lei, uma vez que a correta aplicação da preventiva e o respeito às jurisprudências consolidadas no STF, também dizem respeito ao cumprimento de letra da lei.
O nobre Professor está corretíssimo, se a lei está errada e não agrada, a cumpa não é do Eminente Ministro MAM, ele decidiu de acordo com a norma vigente no momento. cabe ao CN alterar aquilo que eles mesmos aprovaram.
Muito salutar a sua colocação nobre colega, porém penso quebo judiciário não deve ususrpar a função do "custos legis". os advogados da parte levantam a questão, cabe ao MP contrapor, e ao judiciário decidir, com observância da lei. aplica-se a lei, ainda que mal feita.
Causa-me espécie ler tantos operadores do direito aplaudindo o Marco Aurélio em vez de repudiar a sua insâna decisão... Pela ordem Vossa Excelência, mas o doutor Ministro deveria negar o HC e, com base no artigo 93, inciso IX da CRFB, fundamentar a sua decisão encima da notória periculosidade do André do Rap, pois é fato notório, que solto, ele causaria, conforme o artigo 312 do CPP, prejuízo à instrução criminal, que não compareceria se intimado... Agora a polícia que fez um excelente trabalho na sua prisão, vai enxugar esse gelo... Parabéns para o Ministério Fux que revogou essa decisão teratológica e bestial... E lamentável ver ainda o Ministro Marco Aurélio dizer que a r. decisão do Ministro Fux enfraquece o STF... Aonde que mandar prender bandido enfraquece o STF? O que enfraquece o STF é mandar soltar um bandido de notória periculosidade, como se este tivesse praticado um crime famélico... Uma vergonha pertencer à esse Brasil de bandidos...
Assim, a questão era simples, no âmbito do próprio Poder Judiciário, ao juízo competente prestar informações. Caríssimo, reitero, nenhuma lei está acima da Constituição, ainda que a lei não seja inconstitucional, mas trate de um aspecto da nossa realidade. Há outros bens jurídicos a serem tutelados pelo Poder Judiciário. Saudações, nobre colega.
Seu comentário traduz tudo que poderíamos esperar de alguém sintonizado como direito.
Lenio hoje só advoga no sentido contrário ao direito, tanto é verdade que há outros tantos doutrinadores e ministros do STF que são contrários à decisão de Marco Aurélio.
Se o criminoso não fosse portador da periculosidade manifesta, não teria problema de aplicar a lei, pois, essa deveria considerar exatamente a conduta reiterada do traficante.
Mas, sabe-se lá o que ocorreu nos bastidores, principalmente, pelo fato de seu ex assessor, segundo notícias publicadas, ser o advogado do traficante.
O que é estranho são os criminosos contratarem advogados ligados de alguma forma aos ministros do STF.
Não citarei nomes, mas, todos sabem quem são.
Mas,de certa maneira, isso, além de expor a impropriedade do dispositivo da lei que ajuda criminosos, expõe ao ridículo a mais alta côrte do país, mostra claramente e necessidade de se alterar a regra da prisão em segunda instância.
A rigor, Marco Aurélio ajudou, mesmo que pela via travesse, coisa que não conseguiu ver na sua decisão estapafúrdia.
Parabéns pelo seu comentário.
Não sei o que é mais lamentável: a decisão estapafúrdia do Min MA libertando um criminoso de alta periculosidade já condenado em 2 processos e em 2a instância ou o apoio do Prof Lenio e alguns comentaristas.
Desde o preâmbulo:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a SEGURANÇA, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a JUSTIÇA como valores SUPREMOS de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na HARMONIA SOCIAL...".
"Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma SOCIEDADE LIVRE, JUSTA e solidária;".
E há mais, claro.
Tenho certeza de que o Prof. Streck defende a exegese jurídica sistemática.
M.A. Santos, como poderia o "custos legis" contrapor-se a algo se o ministro em questão nunca ouve o MP antes de decidir? Convenhamos, ele nada mais fez no caso do que faz sempre e sempre, mas nas outras vezes não repercute porque não se trata de bandido famoso. Defere liminares à reviria, que depois são revogadas pela turma, vencido apenas o voto dele. E ele jamais respeita os precedentes em casos posteriores. Pelo que se sabe, para deferir liminar, ainda é necessário o "fumus boni iuris". Como se pode sustentar a probabilidade jurídica se as liminares são em 95% das vezes revogadas? Adora causar, ser comentado, polemizar, não à toa o apelido de "sr. voto vencido". Está há mais de 30 anos fazendo a mesma coisa... Não nos assustemos, embora não possamos deixar de nos indignar.
parabéns ao Prof, pela excelente aula.
Também continuo a entender como apropriada a decisão do min. MAM.
Nao importa a periculosidade ou o potencial de dano que o meliante possa causar a sociedade. É tudo balela!! O que importa é o quanto ele pode pagar !!! Gostaria que o insigne jurista me ajudasse com a seguinte questao: Por que a mesma força da canetada dada no habeas corpus nao serviu para solicitar que ojuizo responsavel se manifestasse sobre a revisao da prisao preventiva?????
Perplexo, palavra etimologicamente advinda do latim (perplexus), significando, embora na existência de outros sentidos, "confuso diante de tal fato".
É possível não ficar perplexo perante a todas os sentidos que estão imponto ao parágrafo único do 316? No caso, alguém, dotado de estudo das ciências jurídicas, atendendo as regras interpretativas, consegue verificar outro sentido da norma senão a ocorrência imediata da ilegalidade da prisão preventiva pela ausência de sua revisão?
Veja-se que a norma traz os seguintes termos: "DEVERÁ"; "REVISAR", "SOB PENA DE TORNAR A PRISÃO ILEGAL".
Simples assim!!!!
Essa norma tem um único sentido, sendo ela uma das mais fáceis de se interpretar em todo codex processual penal, pois o próprio texto dá a acepção de sua existência.
Ainda, vale ressaltar que não importa o grau de jurisdição, porque, se fosse o desejo do legislador, deveria especificar o limite dessa revisão. No mesmo sentido, cabe destacar que não se trata de haver condenação em segunda instância ou não, uma vez que, até a data atual, a condenação em segunda instância não forma o trânsito em julgado. Do mesmo modo, é imperioso salientar que a prisão preventiva não é cumprimento antecipado de pena, motivo pelo qual em nada influencia haver (ou não) decisão condenatória.
Ademais, é forçoso ressaltar que a nossa sociedade carece de justiça e que o paciente em questão deveria estar preso. No entanto, não cabe ao magistrado definir as regras da sociedade e, sim, ao legislador, que foi eleito democraticamente para isso.
Na Acao penal ha duas partes: A acusacao pretendendo a condenacao do criminoso. Do outro lado a defesa pretendendo inocentar ou minorar a pena. Depois que se torna uma Acao penal, tudo se torna um jogo. Em que a defesa busca de todas as formas protelar o julgamento, ganhar prazo recorrendo de todas as formas. A lei penal rouba a cena. O fato criminoso se torna algo secundario. A verdade do fato criminoso se torna algo acessorio. Um apendice. O processo vira um esgrimir de mentes, argumentos, demonstracao de erudicao. E o que menos importa e o fato criminoso. Nossa lei penal ate admite prescricao de crimes. Nunca vi a dor de um mae de um filho assassinado prescrever. A verdade e o que menos importa. Tudo passa a ser um jogo. A nossa lei e cheia de prncipios. Mas falta o principio da verdade de que alguem cometeu um crime e deveria ser punido.
Especialmente a parte dos parlamentares eleitos democraticamente para soltar bandidos rapidamente, cientes das dificuldades burocráticas do Poder Judiciário conforme restou comprovado pelo vídeo trazido à colação pelo Dr. Lenio. Sabiam muito bem das dificuldades e parece que foi essa mesma a "intenção dos legisladores".
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