Durante muito tempo, os argumentos despidos de lógica inteligível ou ainda aqueles baseados em "achismos" e preconceitos — já que construídos em premissas que não encontram qualquer semelhança com a realidade — eram simplesmente ignorados, sob a consideração de que, não conduzindo a lugar nenhum, estariam fadados ao esquecimento. Ainda hoje, a grande maioria de falas absurdas não gera qualquer repercussão. Porém, tal desprezo cobra um paradoxalmente caro preço: por serem bobagens, são ignoradas; por serem ignoradas, as falácias e as mentiras não são contestadas e ficam por isso mesmo, eternizando-se por meio do velho artifício segundo o qual "a mentira dita mil vezes se torna uma verdade". Assim, muitos desses desvios da razão começaram a integrar o patrimônio "cultural" da humanidade
Acreditando-se no império da razão, da ciência e do conhecimento, principalmente no campo acadêmico, não se teve a devida apreensão do desenvolvimento desse processo de desconstrução da racionalidade.
Não se atentou, inclusive, para a forma como essas falas foram se integrando e até se organizando, impulsionadas por motivações de caráter financeiro ou de ordem pessoal, na busca de lucratividade ou de algum tipo de projeção.
Deixaram, pois, de ser produto de algum ser alucinado ou meras distrações, para serem carregadas de intencionalidade e se difundir de modo mais articulado e com fórmulas de expressão cada vez mais sofisticadas, a tal ponto de o absurdo se apresentar como se fosse ponderação racional e lógica.
E na medida em que ganham espaço, passam a ser agressivas a tudo que possa revelar sua fragilidade científica. O discurso de ódio é uma forma de desviar o olhar da origem do pensamento descomprometido com os fatos, com a racionalidade e com a ciência.
Do ponto de vista da disputa política, o desprezo à razão, ainda que baseado em argumentos que se pretendam apresentar como lógicos e racionais, busca destruir as certezas que são fruto das experiências históricas, para abafar sonhos e projeções. Anula a história e conta a sua própria estória.
O efeito grave da difusão, sem contestação, das intervenções descompromissadas com o conhecimento é o de que a percepção da verdade fica cada vez mais difícil.
Então, urge que sejam rebatidas.
A dificuldade é que como essas ideias são desapegadas dos fatos e dos dados históricos, constituindo, portanto, crenças, quem nelas acredita não se importa muito com evidências.
Embora pareça simples, porque baseado em inúmeros estudos e esteja sedimentado no conhecimento humano produzido há séculos, não é nada fácil convencer um terraplanista de que a Terra é redonda.
Assim, qualquer tipo de distorção proposital da realidade, mesmo em forma de escracho, pode ser dita até com ares de autoridade intelectual.
É apenas desse modo que se devem visualizar tanto a recente publicação de um texto que diz promover uma análise psicológica do Direito, mas que não fala nem do Direito, nem da Psicologia, partindo do nada para chegar a lugar nenhum, quanto à árdua tarefa de o rebater.
Além de muito difícil, a tarefa pode ter efeito muito reduzido, porque quem se expressou a favor do texto, mesmo sendo impossível extrair de seu conteúdo algum tipo de compreensão, não terá, por certo, ouvidos para uma contraposição. E quem já não deu muita bola para aquilo não carece de maiores convicções para tanto.
De todo modo, a omissão neste momento histórico é o pior a fazer.
Como dito, o texto não tem começo, meio e fim. Não traz problematização sobre um fato. Não possui premissa. Não delineia objetivos. Do ponto de vista acadêmico, revela-se um texto inepto.
De todo modo, enfrentando o desafio de escrever a respeito, identificamos como ponto de partida do texto a narrativa de que o TST promoveu 38 mudanças em sua jurisprudência em favor dos trabalhadores nos anos de 2003 e 2012, e que isso desagradou a empresários. Esse descontentamento dos empresários teria feito com que o legislador promovesse, em 2017, a reforma trabalhista, na qual 34 daqueles 38 entendimentos jurisprudenciais foram revertidos (neste ponto, o texto ao menos tem o mérito de reconhecer o que os reformistas sempre negaram: que a "reforma" trabalhista reduziu direitos dos trabalhadores e trabalhadoras).
A conclusão do texto é a de que caso essa jurisprudência "generosa" com os trabalhadores, baseada em ativismo judicial, mantenha-se, corre-se o risco da extinção da Justiça do Trabalho, cabendo, pois, aos órgãos de cúpula do Judiciário trabalhista "corrigir o rumo da prosa, naquilo que tem havido de excessos, e cumprir da melhor forma possível a nobilíssima missão de pacificar os conflitos sociais, na esteira do dístico de nossa bandeira do TST, calcada no profeta Isaías: 'Opus justitiae pax' (a obra da Justiça é a paz)".
Esse desfile narrativo, no entanto, se passa sem qualquer explicação. Toma-se a jurisprudência pacífica do TST produzida até 2002 como o padrão do que seria o "correto", sem avaliar, por exemplo, se essa jurisprudência estava em conformidade com a Constituição Federal de 1988. Aliás, a Constituição Federal só aparece para ser invocada como fundamento da "flexibilização" de direitos, logo ela que, bem ao contrário, alçou os direitos trabalhistas ao patamar de direitos fundamentais, acobertados, inclusive, por cláusula pétrea.
Faz-se uma crítica à forma de concepção das novas súmulas, sem mencionar como as anteriores foram constituídas (vide, por exemplo, a Súmula 331) e pressupõe-se que as súmulas anteriores eram perfeitas e as que se produziram depois, que beneficiaram os trabalhadores, foram erradas porque deixaram os empregadores desnorteados e os trabalhadores em situação de falsas expectativas, isto porque, segundo o texto, todas essas decisões com interpretações favoráveis aos trabalhadores "serão reformadas futuramente".
Não há nada no texto, no entanto, que fale sobre os efeitos produzidos na realidade social — na economia e no mundo do trabalho — nos dois períodos mencionados. Se houvesse ao menos um pouco da preocupação de falar sobre a realidade, teria de se reconhecer: primeiro, que a Constituição Federal de 1988 ampliou sobremaneira o rol de direitos dos trabalhadores e alterou a posição jurídica desses direitos, sobrepondo-os aos interesses econômicos individuais; segundo, que a jurisprudência da década de 90 foi extremamente reducionista quanto ao alcance desses direitos, bastando lembrar, por exemplo, do que se fez com o inciso I do artigo 7º e o artigo 9º; terceiro, que a reação da jurisprudência em 2003 se deu em razão do reconhecimento do estágio elevado de sofrimento a que foi conduzida a classe trabalhadora em razão dos entendimentos dominantes da década de 90; quarto, que a economia brasileira, nos períodos em que a jurisprudência do TST e do STF serviu como o aparato de proteção dos interesses do capital, afundou completamente; e quinto, que a reconstrução bastante tímida do projeto constitucional em direção ao Estado social baseado na primazia da valorização do trabalho humano fez com que, de 2003 a 2013, o Brasil experimentasse uma recomposição de sua economia e mínima inserção social.
Aliás, se os fatos fossem considerados, teria que reconhecer que de 2014 em diante e, notadamente, depois da "reforma" trabalhista, o sofrimento no trabalho aumentou e a saúde econômica do país só piorou.
O texto refere ao sofrimento das empresas, mas não relata, em momento algum, quais foram os lucros obtidos por essas empresas em todo esse percurso histórico. Esse espaço é curto para isso, daí porque remetemos o leitor aos balanços publicados pelas grandes empresas e bancos nos anos referidos, que demonstram como, no geral, as políticas de restrição de direitos aumentaram a concentração da renda produzida.
Para falar de Direito do Trabalho, o dado histórico relevante é o sofrimento da classe trabalhadora. Como o texto despreza o Direito, embora diga que faz uma análise psicológica do Direito, nada se fala sobre os trabalhadores e trabalhadoras. Ocorre que o conteúdo do Direito do Trabalho são as normas de limitação da exploração econômica sobre a força de trabalho. O artigo 7º da Constituição Federal é expresso no sentido de que o que se elenca são "os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais" e não os direitos dos empregadores. O direito dos empregadores, dentro da lógica capitalista abarcada pela Constituição, é o de explorar a força de trabalho alheia no contexto de seu empreendimento, desde que respeitados os "direitos dos trabalhadores". O Direito do Trabalho é o limite dos interesses do capital. E não há nenhum sentido lógico e histórico em conceber um Direito do Trabalho que seja o direito do empregador de obter fórmulas ilimitadas de extração de valor do trabalho humano.
O texto, por isso, despreza a própria história do Brasil, marcada pelo sofrimento da classe que vive do trabalho, pela opressão, pelos baixos salários, pelos elevados índices de acidentes do trabalho etc.
Não cabe em nenhum relato histórico sério e comprometido com a realidade falar, no Brasil, em empregadores como vítimas de direitos excessivos dos trabalhadores, ainda mais provenientes de um ativismo da magistratura trabalhista.
De fato, nunca houve uma jurisprudência excessivamente protetiva dos direitos dos trabalhadores no Brasil. Muito pelo contrário.
Vejamos os exemplos trazidos no próprio referido texto.
Segundo se sustentou, o novo teor da Súmula 277 se deu em contrariedade à lei (Lei 10.192/01), sendo exemplo de ativismo judicial em favor dos trabalhadores. Só se esqueceu de dizer que a negativa da ultratividade representa afronta ao §2º do artigo 114 da CF, cuja redação, com a alteração promovida em 2004, no bojo da reforma do Judiciário, deixa clara a intenção da consagração desse direito, senão vejamos:
No texto originário:
"Artigo 114, §2º — Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho".
Redação atual:
"Artigo 114, § 2º, CF — Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente".
Ainda que assim não tenha reconhecido o ministro Gilmar Mendes, na ADPF 323, em decisão monocrática proferida em 14/10/2016, o que se tem, no caso, é mais um exemplo de que como a jurisprudência não garantiu aos trabalhadores um direito constitucionalmente consagrado do que de um ativismo judicial ampliativo de Direito.
São atacadas as decisões judiciais que acolhem responsabilidade do Estado na terceirização, negam validade à terceirização e garantem igualdade de salários entre trabalhadores efetivos e terceirizados.
Primeiro, não há nenhuma relação de causa e efeito com relação a essas decisões que merecesse algum comentário.
Segundo, novamente o que se tem são exemplos que provam exatamente o contrário.
De fato, como se toma a Constituição Federal como referência jurídica e não o que se resulta do desejo de alguém isoladamente, o reconhecimento necessário nesta temática é que a jurisprudência trabalhista, desde 1993, reduziu consideravelmente a rede de proteção jurídica trabalhista.
Com efeito, não há nenhuma norma constitucional que autorize a terceirização no serviço público, conforme já manifestava o ministro Ayres Britto. Então, reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado não é ampliação de direitos e, sim, minimização dos efeitos da indevida redução de direitos.
Terceiro, a terceirização, anteriormente vedada pela Súmula 256, foi reconhecida como válida, em 1993, pela Súmula 331, significando, pois, uma redução do patamar de proteção jurídica dos trabalhadores. Além disso, a Constituição Federal, que inibe a prevalência dos interesses econômicos sobre a condição humana, não concebe a validação de qualquer forma jurídica em que o trabalhador seja comercializado. O caput do artigo 7º da CF deixa claro que os direitos dos trabalhadores servem à melhoria de sua condição social e não à sua transformação em objeto de comércio. A marchandage é coibida desde o Tratado de Versalhes.
E, quarto, a igualdade salarial para o trabalho de igual valor é um preceito fundamental do Direito do Trabalho, consagrado, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 23), que a tática empresarial da terceirização não tem como superar.
Por fim, o texto traz uma crítica à resistência em se assumir a prevalência do negociado sobre o legislado, preconizando a não intervenção do Estado nas relações coletivas de trabalho.
O argumento supostamente jurídico para essa defesa são os incisos VI, XIII, XIV e XXVI do artigo 7º da CF, que fazem referência ao reconhecimento dos acordos e convenções coletivas (XXVI) e autorizam a regulação negocial de direitos por essa via.
Não se tem em tais dispositivos, no entanto, uma autorização para que o poder econômico imponha redução de direitos aos trabalhadores, até porque esses incisos estão inseridos no rol do artigo 7º, que trata dos direitos dos trabalhadores e não dos direitos dos empregadores e que estabelece tais direitos como instrumentos de melhoria da condição social dos trabalhadores, não podendo, por conseguinte, ser vistos como mecanismos a serviço de iniciativas empresariais voltadas ao aprimoramento dos negócios e à obtenção de vantagens na concorrência econômica.
Além disso, a eficácia desses dispositivos está atrelada à consagração de outros três direitos: a garantia contra a dispensa arbitrária (inciso I do artigo 7º), a vedação da interferência do poder público na organização sindical (inciso I do artigo 8º) e o amplo direito de greve (artigo 9º). De forma sintomática, o texto que propõe ampliação da negociação coletiva, e não intervenção do Estado nas relações de trabalho, nada fala da negação aos trabalhadores desses direitos, que são essenciais à livre negociação.
Novamente, portanto, o que se demonstra é um rebaixamento jurisprudencial dos direitos constitucionais. Aliás, esses e tantos outros direitos não foram assegurados até hoje aos trabalhadores, destacando-se o preceito que garante a progressividade da condição social aos trabalhadores e que coíbe, por consequência, o retrocesso social.
Esse rebaixamento, ademais, que se viu mitigado no período de 2003 a 2013, foi retomado pelo STF a partir de 2014 e se aprofundou pelas mãos do legislador em 2017, chegando ao fundo do poço em 2020, com a produção dos efeitos danosos que estão à nossa volta: precarização, informalidade, desemprego e desalento.
Muito mais poderia ser dito para demonstrar como o que se tem em mãos é um artigo que, escondendo o fato de que o legislador da "reforma" confunde-se, em certa medida, com o próprio autor do texto, não reflete minimamente a experiência jurídica nacional se considerados, como deve ser, os parâmetros jurídicos traçados pela Constituição Federal, a razão de ser do Direito do Trabalho e a história do mundo do trabalho no Brasil.
Mas o espaço concedido para essa abordagem (cerca de 15 mil caracteres) não é suficiente para ir adiante com mais fatos e argumentos, que, no fundo, apenas se repetiriam na explicitação de como todos os exemplos citados no texto em questão constituem prova do contrário do que tenta demonstrar.
Uma utilidade, de todo modo, não se lhe pode negar: o de revelar como ainda será longo e difícil o caminho a ser percorrido para que consigamos superar a fase colonial e as bases escravistas, atreladas, no Brasil, a crendices, preconceitos, elitismos oligárquicos e dogmas neoliberais.
O maior problema é saber se teremos tempo para atingir esse objetivo tão necessário e urgente, isto porque, diante da proliferação cada vez mais intensa do desprezo ao conhecimento baseado em fatos, evidências, raciocínios lógicos, pesquisas e estudos comprometidos com a constituição e a elevação da condição humana, o que se vislumbra mais próximo no horizonte é o colapso da humanidade.
Estou na categoria daqueles que não "deram bola" para o texto criticado por V. Exa. porque o autor é, para mim, contumaz suspeito de parcialidade pró-capital. Solidarizo com o senhor, excelência, pois sei avaliar o grau de desgaste moral em ter que "contraditar" um texto tão sofismático, tão fraudulento. O pretenso "habilitado" a escrever sobre Direito e Psicologia ganha mais de um salário mínimo POR DIA, sem computar os penduricalhos, e acha que os trabalhadores têm "excesso de direitos" a "estrangular" o desenvolvimento econômico das empresas transnacionais, frise-se, porque as empresas nacionais devem ser extintas, é o que ele certamente pensa. Dr. Jorge Luiz, ainda acredito na força do Direito, vamos em frente, essas forças malignas travestidas de "científicas" haverão de ser colocadas em seus devidos lugares. Cabe a nós a persistência, como Vossa Excelência demonstrou ao se dar ao trabalho de criticar cientificamente um texto tão charlatão. Tmj, excelência.
Dr. Souto Maior sempre enriquecendo nosso conhecimento com seus brilhantes textos!
Impossível tirar ou colocar uma vírgula ao texto!
O mais trágico é constatar que esse colapso da humanidade parece ter sido objeto de um acordo, do qual não participei, para que se inicie pelo Brasil!
Eu também estava nessa de ignorar o outro texto, mas não podemos realmente deixar passar porque temos o direito do trabalho e o direito constitucional, e isso não é ativismo, é reconhecimento jurídico de normas e princípios.
Pois é, excelência, a Constituição é que dita os rumos do Brasil e a legislação ordinária deve seguir a Carta Magna. Um excelente artigo do Dr. José Medeiros, publicado aqui na Conjur em 13OUT20, mostra como a revogação do art.192 da CF, primeiro pelo STF e depois por emenda constitucional, comprometeu grande parte de nosso projeto nacional. De lá para cá, mais de uma centena de emendas constitucionais, cerca de três emendas por ano em média, tornaram a nossa Lei Fundamental um nada absoluto, mutável conforme os interesses partidários de cada momento. E uns e outros que se dizem "constitucionalistas" não disseram nada sobre as emendas constitucionais que desfiguraram o Estado brasileiro, assim como nada disseram sobre o inquérito 4781 do STF. Nada se fala sobre o ativismo do Poder Legislativo. Aquilo que outrora se chamava argumentação sofismática, hoje toma o nome de "narrativa", mais um eufemismo para mentira, que vem a ser aquilo que não se prova na realidade. Hoje mesmo, na Conjur, vemos notícia de que o Presidente da OAB diz ser "inconstitucional" convocação de plebiscito para uma nova Constituição. Há tempos, defendo aqui nesse espaço que a primeira coisa a ser feita é revogar todas as emendas que não foram submetidas a referendo popular, depois, acrescentar mais um parágrafo ao art. 60, da CF para obrigar, com prazo, que emenda aprovada seja submetida a referendo popular sob pena de caducidade. Permita-me, ainda, recomendar a leitura do livro "Estado e Direito na Perspectiva da Libertação", de Aloysio Ferraz Pereira, bem como o artigo "As Relações entre Direito e Política", da Dra. Erga Pfizer, disponível em https://ergapfizer.jusbrasil.com.br/arti
OPINIÃO
Precisamos atuar como operadores do Direito, e não como legisladores
28 de outubro de 2020, 21h12
Por Julliana Christina Paolinelli Diniz
Ao ler o artigo de autoria do ministro Ives Gandra Martins Filho "Confronto entre TST e STF: uma análise psicológica do Direito", divulgado no último dia 21 de outubro pela ConJur, além de me impressionar com as acertadas colocações, feitas por quem, com grande qualidade técnica, experimentou-as no dia a dia, tive a certeza de que também existe voz interna nos tribunais que observa o ativismo judicial com preocupação.
Não tenho a pretensão de apontar para esta ou aquela decisão, muito menos para a atuação deste ou daquele magistrado. Mas, ao concordar com as colocações do ministro, o faço com base na minha atuação profissional como advogada, verificando que no dia a dia de empreendedores e trabalhadores esse ativismo judicial traz consequências que nem sempre levam de forma definitiva à proteção a quem se visa a proteger.
A perda da segurança jurídica é, sem nenhuma dúvida, o mais imediato efeito do ativismo judicial; e, a médio prazo, a perda de credibilidade e de interesse na realização de investimentos, consequentemente na geração de emprego e melhoria da renda. Em um ambiente de incertezas, não existe interesse econômico-jurídico em investir se não é possível fazer uma previsão séria e segura de custos e riscos. E, com o ativismo judicial, verifica-se que esses custos, de forma repentina e constante, são modificados, o que afasta os investidores. É indiscutível o aumento dos custos de transação.
Em seguida, temos a violação do equilíbrio de poderes existentes no Estado constituído. O Poder Judiciário passa a suprimir o processo legislativo, realizando alterações, supressões ou revogações de normas; e,
ainda, passa a impedir ou determinar a orientação das políticas públicas; nos dois casos, sempre através da interpretação das normas positivadas de forma a alcançar a "missão existencial" mencionada pelo ministro, para proteger o mais vulnerável.
Não há pretensão de analisar a motivação do magistrado ao atuar dessa forma, pois ela pode decorrer de convicção técnica, convicção de um dever social, uma missão de fazer justiça independentemente dos meios ou, de forma muito mais rara, pode decorrer de motivações políticas.
Fato é que a hermenêutica foi aviltada para permitir o ativismo judicial. Aqueles que entendem que essa interpretação que cria norma é uma técnica interpretativa estão errados, pois há limites para a interpretação. Aqueles que confundem a sala de julgamento com a tribuna de assembleia, que optam pelos discursos inflamados de fazer "justiça" a qualquer preço, escolheram a área errada de atuação.
É bastante raro ver, na atualidade, publicações que tenham como objeto a hermenêutica. E, no meu entendimento, ao conhecê-la com mais afinco talvez possamos nos libertar desse ativismo judicial.
Não é correto pensar que a aplicação da lei seria algo automático. Nesse caso, o Direito não existiria como ciência; mas não podemos pensar que a interpretação permite uma ilação tão ampla a ponto de não ser possível reconhecer na decisão a norma que foi aplicada. Estar-se-ia diante de uma situação em que o julgador teria a permissão para legislar e, conforme o caso concreto, "fazer" e aplicar a norma. Não é o que se pode esperar em um Estado democrático de Direito.
Diante das minhas limitações, aproveito para usar as palavras de alguém que pensou com seriedade e propriedade a respeito do assunto. "A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a ...
a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito" [1]. Não observamos na hermenêutica a possibilidade de criar Direito.
E a tentação de proteger quem seria o mais fraco na relação jurídica aqui vale para julgamentos em relações de trabalho, relações de consumo e em relações com o poder público em demandas por serviços considerados essenciais (por exemplo saúde), é exercida ao interpretar e aplicar a norma, acabando por, na verdade, criar norma, ou melhor, aplicar norma que não existe, que não foi criada pelo Poder Legislativo.
Aqui repito, novamente, a lição de Carlos Maximiliano: "Uma forma original do Direito livre, anterior aliás, ao primeiro surto desta doutrina, encontra-se nos julgamentos do tribunal de primeira instância, de Château-Thierry, presidido e denominado pelo bom juiz Magnaud (1889-1904). Imbuído de ideias humanitárias avançadas, o magistrado francês redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastada dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com os opulentos e poderosos. Nas suas mãos a lei variava segundo a classe mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição.
Na esfera criminal e correcional, e em parte na civil, sobressaiu o bom juiz, com exculpar os pequenos furtos, amparar a mulher e os menores, profligar erros administrativos, atacar privilégios, proteger o plebeu contra o potentado. Não jogava com a hermenêutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava linguagem de orador ou panfletário; empregava apenas argumentos humanos sociais, e concluía do alto, dando razão a este ou aquele sem se preocupar com os textos" [2]. Essa atuação, essa
forma de interpretação da lei, restou classificada como jurisprudência sentimental. E seguiu: "Era um vidente, um apóstolo, evangelizador temerário, deslocado do pretório. Achou pois o seu lugar — a Câmara dos Deputados; teve a natural corte de admiradores incondicionais — os teóricos da anarquia" [3].
O jurisdicionado tem o direito de saber o que deve ou não fazer e as consequências de fazer ou não. Isso não pode ser conhecido somente no caso concreto, no momento do julgamento. Isso afasta o equilíbrio e a impessoalidade necessários e essenciais para uma interpretação racional e efetivamente justa em seu valor. "É claro que não se tolera a jurisprudência sentimental, a gefühlsjurisprudenz, audaciosa a ponto de torturar os textos para atender a pendores individuais de bondade e a concepções particulares de justiça" [4].
O ativismo não ocorre somente nos tribunais trabalhistas, mas em todos os tribunais; aliás, ouso dizer que em qualquer lugar onde haja a aplicação da lei por um magistrado, e que, no momento de interpretá-la, deixa-se levar pelas suas concepções pessoais de justiça, ao invés de aplicar a boa técnica de hermenêutica, haverá ativismo.
De forma ilustrativa, temos o Inquérito 4.781, que tramita no STF. Nesse procedimento, verificamos o ativismo judicial, realizado através do mal trato da hermenêutica jurídica, para fazer do Direito o que o julgador entende como Direito justo [5].
"O ativismo judicial visa a mudança da sociedade através do Direito, mas por meio das decisões judiciais. O juiz ativista não se prende à letra da lei, por ele considerada conservadora e, portanto, retrógrada, mas interpreta de acordo com a finalidade progressista/revolucionária que pode ser alcançada com a nova norma inventada. Essa interpretação tem como
base princípio constitucionais, explícitos ou implícitos, onde ele, juiz, irá construir um novo Direito a fim de moldar a nova sociedade. O ativismo judicial é, portanto, fazer política por meio do Judiciário, atuando como Poder Legislativo, ao fazer novas leis e revogar as existentes, e como o Poder Executivo, ao decidir as políticas públicas" [6].
Não é raro observar o ativismo em situações que a justificativa é a efetividade do provimento judicial ou um efeito psicológico para que a norma não seja descumprida; como observamos nas decisões de reparação de danos, nas quais, mesmo sem a existência de dano, o sujeito é condenado a pagar para que não mais repita a conduta entendida como inadequada. Isso ocorre apesar de não haver, na legislação sobre reparação civil, nenhuma previsão de penalidade ou agravante da indenização com a finalidade de coibir condutas repetidas. Bem sabemos que, pela melhor técnica, o que coíbe a violação da lei, o que coíbe o ato ilícito, é a própria aplicação da lei, de forma correta e em tempo razoável, e não a modificação da lei, convertendo a indenização — que pressupõe a existência de dano a ser reparado — em pena.
Estamos vivenciando uma época em que precisamos recuperar o estudo da hermenêutica, voltar à interpretação e aplicação da lei e atuarmos como operadores do Direito, e não como legisladores. Isso, sim, trará segurança jurídica, isso, sim, trará paz social, isso, sim, permitirá a efetiva e justa composição de litígios".
MODELO ULTRAPASSADO
Sistema trabalhista brasileiro é engessado e obsoleto, diz Gilmar Mendes
1 de abril de 2017, 10h17
As evoluções tecnológicas e a globalização afetam continuamente o mercado de trabalho, e isso, segundo o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal. No entanto, nossa legislação trabalhista permaneceu a mesma, engessando as relações de emprego e tornando-se um modelo obsoleto.
“Não queremos um sistema engessado. A gente sabe que alguns modelos, que foram produtivos, estão obsoletos. Especialmente porque não respondem a essa realidade modernizada”, disse o ministro ao jornal O Globo.
Gilmar Mendes explicou que o engessamento dessas regras trabalhistas nada mais fez do que incentivou realidades à margem da lei atual e citou como exemplo a “pejotização”, complementando que há um “amplo isolamento do sistema trabalhista ao longo dos anos”.
“Nós temos uma massa de desempregados, graças a essa brutal recessão. Certamente, uma nova institucionalidade pode contribuir para que tornemos essa relação menos onerosa”, defendeu o ministro, que também é presidente do Tribunal Superior Eleitoral".
Publicação do IDP
Gilmar falou à imprensa no lançamento do Caderno de Pesquisas Trabalhistas, elaborado pelo Instituto Brasiliense de Direito Público juntamente com o Tribunal Superior do Trabalho. O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, também esteve no evento e ressaltou a necessidade de dados que embasem as mudanças pretendidas.
“Se queremos atualizar a legislação, não é só na base de achismos, é na base de ciência, de argumentos jurídicos e econômicos”, disse, defendendo que o acordado prevaleça sobre o legislado.
“O núcleo duro deve ser mais restrito, uma CLT com direitos básicos e o resto é negociação coletiva. ...."
Essa talvez tenha sido o eixo principal da reforma trabalhista. E nós, do Judiciário, vamos corrigir eventualmente um ou outro excesso" (FONTE: CONJUR
OPINIÃO
Princípio que veda retrocesso social impede ataque aos direitos do trabalhador
25 de julho de 2016, 8h33
Por Renato da Fonseca Janon
As propostas de reforma trabalhista que pretendem a supressão dos direitos dos trabalhadores, além de temerárias, são manifestamente inconstitucionais.
Em recente reunião com o presidente interino Michel Temer, o presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Robson Braga de Andrade, defendeu, abertamente, a jornada semanal de até 80 horas de trabalho e a jornada diária de 12 horas, chegando ao ponto de insinuar que o governo deveria seguir o “exemplo francês” e adotar medidas que não precisassem, sequer, passar pelo crivo do Congresso Nacional – como se isso fosse possível.
O único mérito dessa declaração foi o de escancarar a verdadeira face da tal reforma trabalhista: “flexibilizar” significa, na verdade, retirar direitos dos trabalhadores, com elevação da jornada de trabalho, redução de salários e terceirização ilimitada. Esse “projeto” de desconstrução do Direito do Trabalho não foi aprovado pelo eleitor e está sendo imposto à sociedade, de forma arbitrária, única e exclusivamente, para atender aos interesses econômicos daqueles que financiaram as campanhas e agora cobram a fatura. Quem vai pagá-la? Parece óbvio. Mais uma vez, serão os mais pobres, os sem-panelas e, principalmente, o trabalhador assalariado.
O argumento de que é preciso reduzir direitos para gerar empregos é falacioso. Primeiro, porque em todos os países que já experimentaram a dita “flexibilização” houve um incremento nos índices de desemprego e de informalidade, como, por exemplo, na Espanha e em Portugal. Segundo, porque o argumento utilitarista do “mal menor” ofende a dignidade do ser humano, uma vez que a retórica...
de que o trabalho precário seria melhor do que o desemprego, se levada às últimas consequências, justificaria até mesmo a escravidão.
Se não bastasse serem abusivas, as propostas de reforma trabalhista também são manifestamente inconstitucionais. Primeiro, porque os direitos sociais previstos no artigo 7º da CF constituem cláusula pétrea e, portanto, não podem ser abolidos nem reduzidos por emenda constitucional. Segundo, porque a supressão de direitos trabalhistas também afrontaria o princípio que veda o retrocesso de avanços sociais.
O artigo 60, parágrafo 4º, do Estatuto Supremo de 1988 estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, entre outros, "os direitos e garantias individuais".
Como ensina Jose Afonso da Silva, "o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: 'fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado', 'fica abolido o voto direto...”, ...passa a vigorar a concentração de Poderes”', ou ainda 'fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação..., ou o Habeas Corpus, o mandado de segurança...'. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ou ainda que remotamente, 'tenda' (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª.edição, p. 69).
Por sua vez, o conceito de "direitos individuais" não se restringe ao elenco do artigo 5º da Constituição, encontrando-se pulverizado pelo texto da Carta Magna, como deixou bem claro o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIN 939-7/DF. Assim, aqueles direitos..
ontidos nos artigo 6º e 7º da Constituição, sob a nomenclatura "direitos sociais", são também direitos individuais, à medida em que cada trabalhador, individualmente, deles se beneficia, e, por isso, não podem ser suprimidos ou reduzidos. Daí por que um projeto de Emenda com esta tendência não pode, sequer, ser objeto de deliberação (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, CF).
A guisa de ilustração, referindo-se à cizânia que seguiu à promulgação da Emenda 20/98 (“reforma da previdência”), o mestre Arnaldo Süssekind sustentou que “o salário-maternidade deveria ser pago integralmente pelo INSS, sem limitação, uma vez que se cuida de um direito individual das trabalhadoras, sendo, portanto, inabolível por constituir cláusula pétrea” (“Direito Constitucional do Trabalho”,Renovar, Rio,1999, p.250/252).
Em outro artigo de sua autoria, Süssekind é enfático ao sustentar que os direitos previstos no artigo 7º da Carta Magna são insusceptíveis de abolição por emenda Constitucional, fazendo remissão expressa ao artigo 60, parágrafo 4º, IV, da “Lex Legum” (Revista Ltr vol.63, no.06, pág.732).
O então ministro Sepúlveda Pertence, em judicioso voto acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, asseverou que “parece inquestionável - e sobre isso não houve controvérsia na Adin 1480 - que os direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no artigo 7º da Constituição, se compreendem entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do artigo 5º, parágrafo 2º, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente codificadas no Brasil” (Sessão Plenária de 24.09.97, na Adin 1675-1).
Xisto Tiago de Medeiros Neto também defende que “os Direitos Sociais, ao se inserirem no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais...
inscritos no Título II da Constituição da República de 1988, expressam, induvidosamente, a opção do legislador constituinte em instituir um Estado Democrático de Direito pautado na promoção e efetivação dos valores sociais e individuais à luz do princípio da dignidade da pessoa humana... os direitos sociais, em toda a sua extensão, abrangendo, inclusive, os direitos dos trabalhadores (art.7º. da Constituição Federal), constituem cláusula pétrea constitucional, não podendo ser atingidos pelo poder reformador derivado no sentido da sua alteração prejudicial ou extinção.” (in Os Direitos Sociais e sua concepção como cláusula pétrea constitucional” - reportado em Revista do Ministério Público do Trabalho. -- v. 14, n. 27, p. 79–87, 2004, São Paulo, Editora Ltr - grifamos).
Paulo Bonavides leciona que “em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título II da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantias individuais do artigo 60” (“Curso de Direito Constitucional”, SP, Malheiros, 25ª.edição, p.594).
Não custa lembrar que o então professor de Direito Constitucional e hoje ministro da Justiça do governo interino, Alexandre de Moraes, sustentava que: “... a grande novidade do referido artigo 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que, por não se encontrarem restritos ao rol do artigo 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna. Neste sentido, decidiu o ...
Supremo Tribunal Federal (Adin 939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no artigo 150, III, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária) (...). Importante, também, ressaltar que, na citada Adin 939-07/DF, o ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos como pertencentes à categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificáveis, enquanto o Ministro Marco Aurélio afirmou a relação de continência dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal" - grifei (Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, p.506-7).
A propósito, no julgamento da ADIN referida no texto anterior, o Pretório Excelso deixou assentado que “uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a de guarda da Constituição (artigo 102, I, a, da CF)” - (STF, ADIN 937-7/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches, Tribunal Pleno, DJU I, 18.03.94, p.5.165).
Destarte, não resta dúvida de que uma Emenda Constitucional pode padecer do vício da inconstitucionalidade e de que os direitos sociais assegurados no art.7o. da Carta Magna também constituem cláusula pétrea e, portanto, não podem ser abolidos pelo Poder Constituinte Derivado.
Outrossim, há de se considerar, ainda, que, além da impossibilidade de se suprimir cláusulas pétreas, a proibição de se mitigar os direitos sociais assegurados pelo Constituinte originário também decorre do Princípio da Vedação do Retrocesso Social, o qual, no
dizer de Ingo Wolfang Sarlet, significa: “a garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial dos direitos sociais, além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Constitucional dos “casuísmos da política e do absolutismo das maiorias parlamentares” (O Estado Social de Direito, A proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade, Revista AJURIS 73).
Luiz Roberto Barroso, ministro do STF e professor de Direito Constitucional da UERJ, defende que o princípio da vedação do retrocesso social deve incidir mesmo quando se trata de uma norma que dependa de regulamentação infraconstitucional. Diz o ilustre constitucionalista: ‘o fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa de legislação integradora não a torna, só por isso, programática. Não há identidade possível entre a norma que confere ao trabalhador direito ao “seguro-desemprego” em caso de desemprego involuntário (CF, art. 7º, II) e a que estatui que a família tem especial proteção do Estado (CF, art.226). No primeiro caso, existe um verdadeiro direito. Há uma prestação positiva a exigir-se, eventualmente, frustrada pelo legislador ordinário. No segundo caso, faltando o Poder Público a um comportamento comissivo, nada lhe será exigível, senão que se abstenha de praticar atos que impliquem na desproteção da família. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou de evolução reacionária. Com isto se quer dizer que os direitos sociais e econômicos (ex. direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez
alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo” (in.Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, 4aed, Saraiva, 2003 – g.n.).
Por conseguinte, por qualquer ângulo que se examine a questão, os direitos sociais não podem ser suprimidos pelo Poder Público, nem mesmo através de Emenda Constitucional, seja porque aqueles previstos no artigo 7º da Constituição constituem cláusula pétrea ou porque não se admite o retrocesso do avanço social.
Porém, se do ponto de vista estritamente jurídico, as propostas de reforma trabalhista estão fadadas ao insucesso, é preciso, por outro lado, que a sociedade permaneça atenta para resistir às manobras daqueles que querem contornar a Constituição por meio de artimanhas políticas pouco republicanas. Infelizmente, atravessamos tempos difíceis para quem acredita no Estado Democrático de Direito e, por ora, os trabalhadores ainda têm muito a temer. Resta-nos, então, entoar a pergunta derradeira:
“A injustiça é cega e a justiça enxerga bem
Mas ela só vê quando lhe convém
A lei do mais forte, no Bope ou na Febem
Na boca ou no Supremo
Que Justiça é essa que a gente tem ?”
(Gabriel, o Pensador – Nunca Serão).
Finalmente um artigo que valha a pena comentar. Não é para menos, o articulista é sempre sensato e coerente com suas análises e reflexões.
Primeiro, vem magistrado da mais alta corte trabalhista do país apontar várias impropriedades rebuscadas baseadas em puro achismo que, separando as palavras vazias e retirando o ponto central, se extrai que:
a) Juiz tem que aplicar a lei e que se lasque todo o sistema jurídico que envolve o Direito do Trabalho. É a volta do "juiz boca da lei" e que se retroceda quase 300 anos. Essa ideia é tão estapafúrdia que chega a beirar a insanidade. Se for assim, vamos aplicar TODOS os dispositivos da CLT em sua literalidade? Até o mais novato aluno de Direito do Trabalho sabe que isso não é possível, então é preciso, NO MÍNIMO, realizar a interpretação da lei para se extrair a norma, essa sim, aquela a ser aplicada pelo operador jurídico.
b) Juiz trabalhista tem que aplicar regra do direito comum. Essa aqui é até difícil de responder com seriedade, porque a premissa inicial certamente não é séria. De início, se vai interpretar, que seja com base no sistema vigente à área analisada. Quero ver o mesmo julgador escrever artigo falando para o pessoal da área civilista contratual empresarial aplicar regras de contrato trabalhista. Vão lhe mandar pastar bem longe. Afinal, qual o sentido de interpretar normas de um ramo utilizando parâmetros de outro ramo? Sugiro a leitura de um certo Ministro do TST muito bom, Maurício Godinho Delgado. Escreve bem sobre o Direito do Trabalho, caso não saiba. O problema talvez seja que ele faça reflexões e análises da conjuntura trabalhista desde décadas antes em cada um dos temas. Aí, realmente, a leitura é muito complexa para quem acha que Direito é lei positivada e mais nada.
Comecei a ler Direito do Trabalho por indicações de advogados que defendem interesses, tanto no Civil como na Justiça Trabalhista.
Os artigos que transcrevi, aqui, na Conjur, foram resultado de orientação da Dra. Cibele, advogada que, em minha cidade, defende interesses de consumidores e de trabalhadores ou, como ela diz, direitos de "massa".
O texto do professor Jorge Maior não ataca aquele do, também, professor Gandra Filho que, me parece mais consistente.
O Doutor Gandra se apoia em decisões do próprio STF.
Segundo outra advogada, a Dra. Marina, o professor da USP tem por missão, ideológica, defender os trabalhadores.
Confesso: não conheço o pensamento do autor do texto.
Ora, mas não compete ao Juiz defender trabalhadores, mas a defesa da ordem jurídica.
É evidente, segundo a Doutora Marina que, um Juiz em determinada comarca, que agasalhe o pensamento do professor Jorge Maior, favorecerá os trabalhadores e permitirá sobrevivência dos respectivos advogados. Outro, que siga o pensamento do Doutor Gandra Filho, ocasionará aos advogados defensores de trabalhadores dificuldades de sobrevivência.
O Direito do Trabalho continua ideológico, como no Direito Penal, que entendo melhor, no qual temos os punitivistas, defensores da ideias do alemão, o Senhor Gunther Jakobs, e os garantistas, que buscam a aplicação das ideias do italiano, Senhor Luigi Ferrajoli,
O direito alemão sempre foi preciso, exato e científico.
Já o direito italiano sempre flexível, político e oscilante.
Se você não percebeu ou não entendeu que este texto é uma crítica ao do Gandra Filho, está com um sério problema de interpretação. Da mais básica mesmo, porque dá para se extrair tal conclusão apenas de ler o título deste texto do Professor Souto Maior. Sugiro parar de copiar a colar infinitos textos por aqui e prestar mais atenção.
Ainda, sugiro que deixe de ser ventríloquo da tal "Dra. Marina" (nada contra ela, a desconheço) e comece a formar opinião própria, de preferência analisando por si mesmo ao invés de tomar como verdade o que os outros dizem sobre os outros.
Nunca tive aula com o Professor Souto Maior, mas o que ele faz em sua atuação como Magistrado e como professor de Direito do Trabalho, com seu amplo currículo acadêmico e experiência na área (se não um dos mais gabaritados), não é "proteger trabalhadores", mas defender a aplicação do Direito do Trabalho conforme o sistema vigente do Direito do Trabalho. Por algum motivo (nada de acaso), as normas laborais são mais protetivas ao trabalhador e isso tem um motivo fático e lógico para tal e visam, de uma forma bem superficial, TENTAR igualar a desigualdade desta relação social.
"Engraçado" é que estamos falando de Direito do TRABALHO e não de Direito do TRABALHADOR. As regras visam uma igualdade jurídica para tentar nivelar a grande desigualdade material. "Engraçado" é que ninguém parece reclamar do Direito do CONSUMIDOR, onde todas as normas são unilaterais e visam proteger apenas um lado da relação jurídica. "Engraçado" ninguém achar absurdo uma lei mais protetiva para quem compra o produto manufaturado ou recebe o serviço prestado do que aquela voltada para o trabalhador, ser humano, que produz o produto ou presta o serviço.
Brasil, a eterna colônia de fato e na mente coletiva.
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