Debates teóricos são coisa rara. No Brasil não se naturalizou a ideia de que um debate teórico-jurídico é um debate teórico-jurídico; desacordos teóricos não são críticas pessoais. Pelo menos não deveriam ser. Para debater, há que ser educado. Lhano. Coisa rara hoje em dia.
O tema que trago hoje atinge toda a República e coloca o Direito brasileiro frente ao passado ocidental. Falo de nossas origens. Gregas. Mito, logos, eidos, ousia, enfim, sem eles não seríamos o que somos. Para o bem e para o mal.
O que me motivou? Esta notícia: “[Ministro Edson] Fachin sugere que plenário do STF reveja regra de empate em casos penais”. Na boa matéria de Fernanda Valente, aqui para ConJur, leio que o ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin pretende discutir o entendimento que favorece réus ou investigados em ações penais quando há empate nos votos. “Com o empate, a regra do regimento poderia ser interpretada para, segundo o ministro, aguardar o voto do ministro que está ausente, com o consequente sobrestamento do processo.”
Bem, por onde começar?
Pelo princípio. Afinal, no princípio era o…mito (com todos os problemas da ambiguidade dessa palavra hoje em dia). Explicarei.
Vejamos a manchete novamente. “Fachin sugere que plenário do STF reveja regra de empate em casos penais”. É isso mesmo que o Ministro Fachin quer. Mas o ponto fulcral aí vai além disso. Fachin não quer apenas rever uma regra de empate. Quer rever um princípio. Quer rever a própria história.
A discussão aqui é muito maior que o Regimento Interno do STF. Fachin quer rever um princípio fundamental que faz o Direito ser o que é. O ministro Edson Fachin quer rever a regra de empate em casos penais. O problema é que a regra de empate em casos penais é simplesmente uma materialização regulamentar de um princípio estruturante de civilização.
Na verdade, o ministro sugere que o plenário do STF reescreva As Eumênidas, da trilogia Orestéia e descarte Palas Atena, a primeira juíza do Ocidente (a peça é linda; “Conclamo os cidadãos de Atenas…”)..
Na Oresteia, Palas Atena absolve Orestes, face ao empate. Rejeita-se a vingança das Eríneas, as deusas da fúria (que, atualmente, mudaram-se para as redes sociais) e se inaugura o in dubio pro reo. Moral da história: rompe-se um ciclo. Acabam-se as vinganças. A bem da verdade, tratou-se de uma antevisão da modernidade. Uma espécie de ex-parte principio antecipado!
O ministro Edson Fachin, portanto, sugere uma outra interpretação para um dispositivo do RISTF? Pode ser, essa é uma leitura. Mas o que importa é o que está por trás disso. Isto porque, ao fazê-lo, quer contrariar a tradição mais fundamental do lugar do Direito em uma civilização.
O Ministro, entre reo e societate, fica com societate. Diante do indivíduo, escolhe o Leviatã.
A epistemologia da tese do Ministro não encontra amparo em nenhum nome em toda a tradição do Direito. Rejeita Palas Atena, e rejeita Dworkin, e Ferrajoli, e todos os autores que sacaram que o Direito tem um papel de justificação e legitimação da possibilidade de coerção do Estado. Por isso, por exemplo, na “geografia da Constituição”, as garantias contra o Estado vêm bem no início, como um muro de contenção contra o arbítrio. Primeiro a CF diz: vamos desigualar a desigualação. E, logo depois, no artigo 5º., diz: aqui está o rol de garantias que você pode usar contra o arbítrio, venha ele de onde vier, mormente se da parte do Estado. E o judiciário deve garantir essas garantias contra o arbítrio. Ou seja: O Estado é maior. Ele é o grandão. E o cidadão é o pequeno nessa relação. Logo, o ônus é sempre do Estado.
A tese do Ministro, se me permitem — e o faço com toda lhaneza —, lembra o pessoal da CBF. Na primeira fase da Copa do Brasil, aos clubes gigantes basta empatar com o time pequeninho. Flamengo vai jogar com o River do Piauí e basta empatar. Na dúvida, no empate, ganha o time…grande! Qual é o sentido disso? O ônus é do River? O ônus é do réu?
Gostaria de saber — do acadêmico e do ministro — que concepção de Direito é essa, que não apenas endossa um vazio epistêmico como é o in dubio pro societate como busca fazer dele uma noção institucionalizada no Supremo. Em matéria penal.
Pergunto-me indagar que concepção de Direito é essa. E que concepção de societate é essa.
Afinal, no princípio era o princípio. Arché. Início e fundamento. Sem princípio, não há Direito. Sem arché, é anarché. Sem Direito, até pode haver sociedade; nunca uma sociedade civilizada.
Que o Supremo não CBFize a deusa Palas Atena.
Com todo o respeito que tenho pela Suprema Corte — e quem me acompanha sabe de minha luta institucional contra o Contempt of Court pelo qual tem passado nosso STF (fui o primeiro ou um dos primeiros a denunciar) —, a proposta do estimado ministro Edson Fachin não tem o mínimo de sustentação. Nem jurídica, nem histórica, nem mitológica.
Como falei da tribuna do STF, sou um amicus epistêmico da Corte. Jamais um inimicus. Estes a Corte têm de sobra, como já se viu recentemente!
E a Corte faria bem se ouvisse mais os amigos!!
Impecável como sempre.
Ah, o mundo ideal, tão sonhado por muitos, e talvez até pelo Professor Streck. Onde somos governados por justos e a solicitude reina impoluta.
Entretanto, na vida real, entre gaiatos e mal-intencionados, vê-se de tudo, inclusive advogados que, aproveitando o momento, a ausência de um ministro na Turma, apressam os recursos para fazer valer uma decisão que seria diametralmente oposta caso a turma estivesse completa. E aquele que percebe esse jogo imoral, ao tentar mudá-lo, é taxado de "editor de mitos".
Pasmen, Professor. Pasmen.
Parabéns ao jurista e professor Lênio pela firmeza e força de suas palavras. Realmente, esse tipo de ideia do ministro Fachim, carente de fundamentação razoável, mas perigosamente eficaz do ponto de vista do convencimento da população, tem como uma de suas características principais o menosprezo da história da civilização, da ciência jurídica e, por via de consequência, da liberdade. É preciso estar atento e forte!
Adotar um critério sempre requer uma justificação na realidade, senão, não passará de um arbítrio sofisticado. A questão é que se as turmas são compostas em números ímpares, assim como os Conselhos de Sentença, não se deveriam prolatar decisões sem que a turma estivesse completa. O empate favorecer o réu é um critério justificado ? Sim, tanto quanto a composição do colegiado de julgadores requerer número ímpar de membros. E as decisões tomadas com um voto de diferença ? A meu ver, refletem uma dúvida justificada na realidade, reiteradamente convalidadas tanto no Poder Judiciário quanto nas eleições majoritárias, notadamente para Presidente da República. Se transformarmos os votos dos dois candidatos à Presidência em porcentagens, pode-se concluir, em alguns casos, que a eleição se deu "por um voto". Na minha singela opinião, uma decisão fundamentada no empate, tanto quanto uma decisão fundamentada por maioria de um voto refletem a mesma situação - a dúvida dos julgadores. Menos dúvida nas decisões "por um voto". Avançando em especulações. poder-se-ia prescrever algum abrandamento em tais situações.
O empate favorecer o réu num HC ou sentença condenatória faz todo o sentido. Mas, por exemplo, num julgamento de decisão sobre a jurisdição competente porque deveria? Só porque ele pediu? O que isso tem a ver com o "in dubio pro reu"? Ora, se o investigado (ou réu) pediu é porque considera que ali vá ter mais facilidades, muito possivelmente porque a investigação/processo vai andar mais devagar ou não será tão rigorosa. Em tese, para o Tribunal Superior (STF) isso não deveria ser levado em conta e o empate não deveria favorecer o réu.
Por outro lado, uma decisão de 2 Ministros prevalecer num Tribunal Superior composto por 11 ou numa Turma composta por 5 é uma verdadeira aberração, pura distorção do conceito de decisão "por maioria".
Conosco, assim é. Revogamos tudo aquilo que nos desagrada!
Parodiando Bandeira, aqui no Sul tem tudo! É outra civilização. Tem um processo seguro para impedir a decepção...
Dr. Pablo,
É exatamente esse o ponto, Excelência. Julgadores devem almejar o mundo ideal e viver nele. Juízes não devem corrigir o mundo pela moralidade, mas, pela aplicação do Direito (este com letra maiúscula mesmo).
Quanto ao advogado que o dr. mencionou, sim, é da natureza da atividade do defensor o "agir estratégico", pensando e lutando pelos interesses do seu cliente, inclusive identificando essas possibilidades, tais como vencer a causa pela ausência de um Ministro. Essa é a regra do jogo (in dubio pro reo), e, como dito pelo dr. Lênio, é norma civilizadora.
Sei que os membros do Ministério Público também queriam poder agir do mesmo modo (de modo estratégico), porém, a eles são dados outros "poderes" ('inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos' já tá bom?) para realizar o seu mister!
Se se autoriza essa mudança pretendida pelo dr. Fachin, logo logo isso chega aqui nas planícies ("de há muito chove na montanha") e vão querer mudar o empate no júri para favorecer o Leviatã, vão autorizar o juiz condenar estando em dúvida e sabe se lá mais o quê!
Acho que fica clara a mensagem no artigo (quem sou eu tentando explicar o dr. Lênio) quando se toma como referência o célebre poema do Eduardo Alves da Costa:
"Na primeira noite eles se aproximam
e roubam uma flor
do nosso jardim.
E não dizemos nada.
Na segunda noite, já não se escondem:
pisam as flores..."
Exatamente!
O empate, caso se decida pela absolvição, ser julgado a favor do réu, vá lá. Mas em caso de suspeição do juiz?
O caso é julgado em primeira instância, no qual um juiz vota contra a suspeição, na segunda instância, onde três julgadores vão contra a suspeição, no STJ, quando cinco são contra a suspeição. Daí no STF, dois a dois. No total onze juízes contra a suspeição e dois a favor. Cadê o empate? E a honra do juiz imputado como parcial?
Caro professor, entendo a sua cruzada contra os excessos de órgãos de atuação do MP e do Judiciário, mas, esses novos incidentes no STF me causam preocupação no campo justamente da dogmática jurídica. O que espanta nos casos recentes específicos é que uma decisão em HC no STF, com empate no resultado, desconstituir todo a construção desenvolvida pelos órgão jurisdicionais dotados de competência originária para formular a decisão, com a confirmação das sentenças pelo Colegiado. Todo o investimento de recursos públicos na formação do processo com as oportunidades de defesa amplamente exercitadas em várias instâncias criminais. A continuar assim, melhor seria acabarem as varas criminais especializadas e remeterem-se todos os autos ao STF para decidir em última e única instância. Como diz o Min Marco Aurélio: vivemos tempos estranhos. Um abraço, Davi
Depois que o Ministro Fachin autorizou a utilização de algemas em um maneta, contrariando frontalmente uma súmula vinculante, nada mais me surpreende...
https://www.conju
Excelente comentário, Dra. Rejane.
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