Em discussões sobre a validade ou a legitimidade de uma decisão judicial, tão logo um dos debatedores consiga enquadrá-la como ativista, muitos dão a questão por encerrada como se, na essência da palavra ativismo, estivesse presente a própria inconstitucionalidade [1]. Nesses casos, o adjetivo "ativista" funciona como um trunfo argumentativo, superando os demais argumentos que possam ser utilizados para defendê-la.
Em outra oportunidade, discutimos o mito do "juiz Hércules" no processo estrutural [2]. Em que pese o enfoque do texto ter sido o de desmistificar o papel quase que impossível de ser desempenhado por um magistrado nesse tipo de processo e de ressaltar a importância dos diálogos institucionais, pouco debatemos acerca do "ativismo judicial" em si. Destacamos, entretanto, que usualmente as críticas nesse sentido são pouco científicas e acabam adentrando no campo da abstração, por denunciarem, simplesmente, a opinião do observador em relação a um juiz, a um tribunal ou a uma decisão do qual ele discorda.
Os professores Diego Werneck, Fabiana Luci e Leandro Ribeiro, em 2012, já apontavam a multiplicidade de definições que o termo assume, mapeando três sentidos em que, frequentemente, é utilizado na mídia brasileira, quais sejam:
a) ativismo como engajamento político e social;
b) ativismo como usurpação de poder;
c) ativismo judicial como "ocupação de vácuo de poder" [3].
O primeiro diz respeito a um maior engajamento político e social dos juízes, em oposição a uma postura mais conservadora e tradicionalista, que seria típica da função judicante do Estado, de modo que ao juiz caberia tão somente a aplicação da lei de forma imparcial e neutra, sem levar em consideração fatores além dos estritamente legais.
O segundo sentido, por sua vez, assume uma conotação negativa e define o ativismo como uma espécie de falta de legitimidade e respaldo constitucional do Poder Judiciário para decidir questões que, originariamente, são da competência de outros poderes, e de invalidar decisões tomadas pelos poderes eleitos.
Por fim, a terceira hipótese compreende o ativismo judicial como um modo de preencher um vácuo de poder deixado pelas instâncias majoritárias (sobretudo pelo Poder Legislativo).
O que esse trabalho demonstra é que não existe um parâmetro ou um "denominador comum" para categorizar um juiz, um tribunal ou uma decisão enquanto "ativista"; afinal, de uma perspectiva objetiva, o seu conceito ainda continua em aberto e em constante (des)construção.
O que é certo é que a expressão, para que seja estudada com seriedade e cientificidade pelo Direito, precisa ser compreendida em toda a sua complexidade e multidimensionalidade [4]. É preciso entender que o ativismo é um fenômeno — acarretado, sobretudo, por fatores políticos, econômicos e sociais, e não por um novo papel que o Poder Judiciário decidiu assumir "da noite para o dia" —, e não um argumento de ilegitimidade à disposição do crítico. Um juiz, por exemplo, não pode ser "ativista" simplesmente por decidir contra a opinião de um determinado observador.
Dessa forma, parece mais adequado adotar um conceito mais amplo de ativismo judicial, o qual é defendido por Campos [5]: podem ser assim adjetivadas as decisões que manifestam uma autoexpansão do papel político-institucional do Judiciário em face dos outros Poderes. Se essa é uma expansão constitucional ou não, dependererá do contexto no qual a decisão foi proferida. O autor também afirma que "(…) o ativismo judicial não pode ser considerado aprioristicamente ilegítimo, pois isso depende dos diferentes fatores envolvidos e da dimensão decisória manifestada" [6], de maneira que apenas a dimensão antidialógica, constituída por uma supremacia judicial e uma recusa a dialogar com os outros Poderes, deve ser tida como manifestação judicial ilegítima.
E aqui chegamos aos processos estruturais. Para a surpresa de alguns, que acusam os processos estruturais de instrumento de solipsismo judicial [7], essas demandas têm sido caracterizadas exatamente pela atuação dialógica do Judiciário. Dois exemplos recentes ilustram bem o ponto.
No julgamento de medida cautelar na ADPF 709, que trata das omissões da União na proteção das comunidades indígenas durante a pandemia de Covid-19, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, fixou algumas medidas para a proteção dos grupos indígenas: criação de sala de situação para gestão de ações de combate à pandemia quanto aos povos em isolamento; necessidade de elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da Covid-19 para os povos indígenas, com a participação do Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH) e de representantes das comunidades indígenas. Além disso, a Fundação Osvaldo Cruz e o Grupo de Trabalho de Saúde Indígena da Associação Brasileira de Saúde Coletiva (Abrasco) deveriam fornecer o apoio técnico necessário à elaboração do Plano [8]. Tanto o plano de ação como o seu monitoramento deveriam ser construídos pela União, em parceria com as entidades competentes e com o grupo afetado. Não seria, portanto, fruto de um solipsismo do juiz.
Outro exemplo de ação estrutural de caráter dialógico é a ADPF 635 [9], conhecida como "ADPF das favelas", que questiona o quadro de constante violência policial nas favelas do Rio de Janeiro. A ação possibilitou uma audiência pública histórica, nos dias 16 e 19 de abril deste ano, com participações de representantes de movimentos sociais, organizações e entidades relacionadas aos direitos humanos e às vítimas de violência do Estado.
Logo, devem-se afastar eventuais preconceitos e antipatias em relação ao ativismo judicial dialógico [10], visto que essa postura intenta justamente mitigar as principais críticas feitas às condutas excessivamente proativas do Judiciário. As decisões dialógicas definem, assim, as metas e os caminhos para a implementação de políticas públicas, acompanhando o progresso do cumprimento das decisões e deixando as escolhas mais importantes para as agências governamentais [11]. O foco seria construir um diálogo institucional para que os entes estatais responsáveis atuem conforme as suas atribuições típicas, construindo soluções adequadas dentro de suas esferas de competência [12].
Antes de utilizar o adjetivo "ativismo judicial" como trunfo para encerrar um debate, os críticos dos processos estruturais deveriam se preocupar em responder algumas questões: Ele foi ativista por quê? Sobre qual dimensão do ativismo judicial está a se falar? Essa dimensão é, a priori, ilegítima? Como e por qual via o grupo vulnerável pode, efetivamente, obter a proteção aos direitos fundamentais violados pelo Executivo e pelo Legislativo? Sem responder a essas perguntas, a repetição da palavra ativismo será insuficiente para afastar a necessidade de um processo estrutural.
[1] KLARE, Karl. Criticial perspectives on social and economic rights, democracy and separation of powers. In: GARCÍA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Ed.). Social and Economic Rights in Theory and Practice: Critical Inquiries. Nova York: Routledge Research In Human Rights Law, 2014. p. 3-22, p. 5.
[2] FRANÇA, Eduarda Peixoto da Cunha; SERAFIM, Matheus Casimiro Gomes. O mito do "juiz Hércules" no processo estrutural. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-25/franca-serafim-mito-juiz-hercules-processo-estrutural. Acesso em: 25 maio 2021.
[3] Diego Werneck; OLIVEIRA, Fabiana Luci; RIBEIRO, Leandro Molhano. Ativismo judicial e seus usos na mídia brasileira. Revista Direito, Estado e Sociedade, nº 40, 2014, p.50.
[4] Alguns juristas brasileiros destacaram, em suas obras, as dimensões do ativismo judicial. Nesse sentido, ver: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014; LIMA, Flávia Danielle Santiago Lima. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014.
[5] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 347.
[6] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: Juspodium, 2016, p. 15.
[7] STRECK, Lenio Luiz. Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de ativismo. Revista Consultor Jurídico, v. 24, 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo. Acesso em: 2/6/2020.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 709. Decisão monocrática sobre os pedidos cautelares. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. Diário Oficial da União. Brasília, 2020. p. 33-35. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343710124&ext=.pdf. Acesso em: 31/10/2020.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 635. Relator: Ministro Edson Fachinº. Diário Oficial da União. Brasília, 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5816502. Acesso em: 27/5/2021.
[10] LIMA, Flavia Danielle Santiago; FRANÇA, Eduarda Peixoto da Cunha. Ativismo dialógico x bloqueios institucionais: limites e possibilidades do controle jurisdicional de políticas públicas a partir da Sentencia T-025/04 da Corte Colombiana. Argumenta Journal Law, nº 31, p. 209-243, jul./dez., 2019, p.212.
[11] CHAGAS, Tayná Tavares das et al. Estado de coisas inconstitucional: um estudo sobre os casos colombiano e brasileiro. Revista Quaestio Iuris, [s.l.], v. 8, nº 4, p.2.596-2.612, p. 2.206, 26 dez. 2015.
[12] SERAFIM, Matheus Casimiro Gomes; ALBUQUERQUE, Felipe Braga. A desencriptação do poder pelos processos estruturais: uma análise da experiência sul-africana. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 23, nº 46, p. 299-323, p. 314-315, p. 311-313, p. 317-318, 2020.
Que pena que os brilhantes articulistas giraram em torno de decisões do STF, para mim, um tribunal inválido. Se a pesquisa houvesse analisado decisões de outros tribunais e mesmo juízos singulares, muito poderia ser trazido à reflexão, pois há decisões excelentes e profícuas.
Por outro lado, nesse mesmo tema, gostaria de ver uma análise dos articulistas sobre os seguintes julgados :
1 ) "constitucionalidade" do inquérito 4781
2 ) "constitucionalidade" da vacina obrigatória
3 ) "prorrogação" da vigência da Lei n. 13.979/20
4 ) decretação da anulação da delação de Sérgio Cabral com voto do "delatado", Min. Toffoli que não se declarou suspeito nem foi "impedido" por seus pares.****A meu ver, esse julgamento é nulo de pleno direito.
Os articulistas andam em circulos, perdidos. Deveriam ler obras do prof. Lenio Streck, Clarissa Tassinari, Georges Abboud, entre outros. Mas, não. Preferem o simples. Se fizessem a distinção entre ativismo e judicialização, resolveriam o problema. Por isso o texto nada acrescenta. Profundidade 1 na escala de 1 a 10.
Espero que esteja bem e com saúde.
Conhecemos as obras dos professores Lênio e Abboud. Em que pese serem excelentes, não foram, necessariamente, os referenciais teóricos utilizados para embasar os argumentos centrais deste texto, já que as opiniões são divergentes. Utilizamos, entretanto, tanto o professor Carlos Alexandre de Azevêdo Campos (UERJ) quanto o professor Diego Werneck (INSPER), ambos fantásticos! A obra de Carlos Alexandre realiza uma pesquisa de fôlego sobre a contingencialidade e multidimensionalidade do ativismo judicial, de modo que jamais poderíamos confundi-lo com a judicialização. Aconselho a leitura, quando possível! De todo modo, agradecemos o comentário e o feedback sincero, bem como a indicação de leitura. A beleza da academia é a diversidade e a pluralidade de opiniões.
Fraternalmente,
Eduard
Excelente texto. Certamente os autores serão referência no estudo dos processos estruturais no Brasil. Tema sério que exige pesquisa séria, e não achismos.
Agradeço imensamente o feedback e a atenção dispensada na leitura do texto!
Espero que esteja bem e com saúde!
Agradeço a leitura do texto e as sugestões (realmente muito pertinentes e interessantes). Conversarei com Matheus sobre a possibilidade de produzirmos algo nesse sentido e espero que consigamos, eventualmente, escrever um artigo de qualidade sobre os julgados sugeridos.
Para entender o solipsismo judicial manifestado através do ativismo, precisamos, antes, enveredar pelo aspecto sociológico do caráter coletivo do brasileiro.
"Sérgio Buarque de Holanda inicia uma síntese do que seria seu futuro livro, publicado em 1936, Raízes do Brasil, afirmando que a principal contribuição brasileira para a civilização seria a cordialidade. Tendo como referência uma análise elaborada por Ribeiro Couto, a respeito da especificidade latina, Sérgio Buarque enfatizaria a importância da noção de "homem cordial". Esse pressupõe lhaneza no trato, hospitalidade, generosidade, virtudes estas características da psicologia do brasileiro.
É preciso estar atento ao desenvolvimento da noção de "homem cordial" em Raízes do Brasil na medida em que o mesmo nos indica o caminho escolhido por Sérgio Buarque para caracterizar uma identidade nacional.
Ribeiro Couto, o criador da noção de "homem cordial", gostava de enfatizar o equívoco em se pensar o homem ibérico despojado de misturas raciais e culturais.
O homem ibérico puro é um erro (classicismo), tão grande como o primitivismo puro (incultura, desconhecimento da marcha do espírito humano em outras idades e outros continentes). É da fusão do homem ibérico com a terra nova e as raças primitivas que deve sair o 'sentido americano' (latino), a raça nova, produto de uma cultura e de uma intuição virgem, o homem cordial.
(Revista do Brasil. Carta endereçada a Alfonso Reis publicada originalmente no Jornal Monterey, editado pela Embaixada do México no Brasil. Esta carta data de 7 de março de 1931).
Essa citação nos indica a possibilidade de se pensar o "homem americano" como resultado de uma tradição ibérica imersa numa terra nova: Ribeiro Couto cria quase que uma tipologia (continua)
para diferenciar o "homem americano" do "homem europeu". O primeiro se caracteriza por seu espírito hospitaleiro e por uma tendência à credulidade. Já o segundo teria uma atitude oposta, que estaria representada pela suspicácia e por um egoísmo característicos da pouca receptividade ao estrangeiro.
Ribeiro Couto sugere, na análise do Homem Cordial, uma atitude de disponibilidade sentimental; esta estaria presente nas pequenas insignificâncias da vida, ou seja, nos meandros da vida cotidiana. O que nos torna diferente de outros povos seria a característica marcante de uma civilização cordial. Esta seria a contribuição da América Latina ao mundo.
Sérgio Buarque se apropria da noção de "homem cordial", criada por Ribeiro Couto, de forma peculiar. Ele traz essa expressão para o âmbito da cultura nacional.
A originalidade da cultura brasileira deve muito à especificidade ibérica na Europa. Sérgio Buarque analisa a implantação da cultura europeia no Brasil no primeiro capítulo de Raízes do Brasil: "Fronteiras da Europa". O capítulo representa uma parte importante do livro porque indica ao leitor a chave de entendimento da cultura personalista aqui constituída. Esta cultura caracteriza não só a "gente hispânica" como também o universo mental que se configura no Brasil por influência do clima, da paisagem e dos grupos que já se encontravam aqui.
Os traços peculiares que marcam a Península Ibérica devem a sua existência ao ingresso tardio dessa região no Europeísmo. Isso repercutiria intensamente em seus destinos, determinando alguns aspectos particulares da sua história e da sua formação espiritual.
Sérgio Buarque afirma que a originalidade nacional dos portugueses e dos espanhóis deve-se muito à importância que os mesmos atribuem (continua)
à autonomia do indivíduo, ao valor próprio da pessoa humana. Para os espanhóis e portugueses é fundamental o valor da autossuficiência, ou seja, que um homem garanta a sua sobrevivência sem necessitar dos demais.
Cada qual é filho de si mesmo, de seu esforço próprio, de suas virtudes (...) e as virtudes soberanas para essa mentalidade são tão imperativas, que chegam por vezes a marcar o porte pessoal e até a fisionomia dos homens.
(HOLANDA, 1990, p.4)
Algumas palavras que marcam o vocabulário desses povos simbolizam uma mentalidade representativa da autonomia. Sérgio Buarque dá o exemplo da palavra"sobranceria", que indicaria inicialmente a ideia de superação. Para este autor alguns traços da mentalidade hispânica colaboram para a ausência de uma coesão social tipicamente moderna. Se a autonomia exacerbada pressupõe a ausência de solidariedade e ordenação, dificilmente se pode conceber a noção de um Estado que se configure a partir de um conjunto de cidadãos.
A forma pela qual os portugueses se organizam no Brasil Colonial já supõe indicativos de uma organização política frágil.
Em terra onde todos são barões não é possível acordo coletivo durável, a não ser por uma força exterior respeitável e temida.
(HOLANDA, 1990, p. 4)
Se todos acham que possuem direitos iguais, se não há um conceito de hierarquia expressivo entre os portugueses e espanhóis, dificilmente se pode pensar numa esfera de poder representativa.
Sérgio Buarque busca discutir a ausência de hierarquia em Portugal e consequentemente no Brasil, apontando para a mobilidade social da nobreza lusitana. Há em Portugal uma verdadeira transitoriedade dos privilégios adquiridos pelos fidalgos. Os povos da Península Ibérica demonstraram uma surpreendente capacidade de adaptação (continua)...
às novas formas de existência. O individualismo ibérico suscitou a necessidade do constante reconhecimento do mérito e da responsabilidade individual.
Esse tipo de mentalidade impediu o desenvolvimento do espírito de organização espontânea, tão característico dos povos protestantes, e sobretudo calvinistas. O empreendimento coletivo nunca seduziu muito os portugueses. Pode-se constatar, entre esses povos, a ausência de uma racionalização organizacional que tanto caracterizou outros grupos" (https://educacaopublica.cecierj.edu.br/
"O problema surge quando a cordialidade se manifesta na esfera pública. Isso porque o tipo cordial – uma herança portuguesa reforçada por traços das culturas negra e indígena – é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática" (http://www2.uol.com.br/historiaviva/rep
O ativismo é o individualismo do brasileiro manifestado no âmbito judicial.
O ativista não acredita no sistema legal, que reputa impuro, antidemocrático, excessivamente solene e autoritário.
Ele o desconstrói e o reelabora de acordo com o seu pensamento.
O cidadão brasileiro, igualmente, quando busca a prestação jurisdicional, ele não está preocupado com a aplicação do texto legal, mas de quem vai aplicá-lo (ou, seja, o sujeito).
E até mesmo o advogado sabe que a aplicação da lei depende do juiz e não tem nenhuma força o sistema legal.
O brasileiro é personalista.
Nas eleições, por exemplo, ele não vota no programa de governo do partido político, mas no candidato.
O personalismo judicial, cívico, político e econômico (no Governo FHC havia a dicotomia de pensamento entre ortodoxos e heterodoxos), é um dos defeitos dos "brasilianos".
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