1) Obstáculos epistemológicos: entraves para a compreensão
Nos anos 80, estudávamos, no mestrado, as obras de Gaston Bachelard e os "obstáculos epistemológicos". Não vou entrar em detalhes. Apenas uso, aqui, "os obstáculos" para demonstrar como existem entraves à compreensão de um fenômeno. E como evitá-los…
É o caso do fenômeno "prisão do deputado Daniel Silveira". O caso também serve para disputar um selo de "isentismo" e de "jogos teóricos", todos movidos pelas melhores intenções.
Talvez tenham ocorrido alguns mal entendidos. Obstáculos, pois. Por vezes, falamos de coisas parecidas, porém partimos de premissas diferentes. Isso é uma questão "de epistemologia".
Explico: Por exemplo, se alguém diz que "princípios são valores", provavelmente chegará a conclusões e respostas diferentes de alguém que diga "princípios não são valores". É inexorável. Se chegarem ao mesmo lugar é porque o problema a ser resolvido não dependia de um conceito rigoroso. Talvez quem sai de Roma pode chegar à mesma Berlim em que chega alguém que sai de Barcelona. Mas na filosofia não funciona assim. Você chega a resultados diferentes quando os paradigmas são distintos. Se o caminho cruzar, será com outros fundamentos. E aí… Não é a mesma coisa. Sobretudo no Direito, em que os meios são constitutivos do fim.
Isso para dizer que há uma quantidade de equívocos que revelam uma coisa que está por trás de vários de nossos grandes problemas de interpretação e aplicação do direito: uma certa falta de epistemologia e o velho "ranço" dogmático-positivista, ainda e sempre. Este decorre da fragilidade daquela.
2) Obstáculos epistemológicos e o aguilhão semântico
Comecemos daí — e o faço com toda a lhaneza com que venho tratando dos debates jurídicos. Primeiro: no plano da dogmática jurídica, os resquícios do velho positivismo permanecem até entre aqueles que confundem o conceito de positivismo, ignorando o giro ocorrido pós-Hartigo
Daí vem o problema do aguilhão semântico: vemos isso acontecer no exemplo do conceito de "flagrante". Ora, o que é um flagrante em 2021? É o mesmo flagrante de, digamos, 1964? Por que digo que isso é um problema tipicamente positivista? Porque o positivismo — e aqui está o busílis — ainda que não se saiba (ou se reconheça) positivismo, trata todos os conceitos jurídicos como se fossem criteriais, isto é, como se tivessem seus significados previamente fixados por critérios de convenção semântica. Com todo o respeito acadêmico, permito-me dizer que, sem compreender esse fenômeno, o Direito andará em círculos.
Inclusive a autodenominada crítica jurídica anda em círculos e, nos momentos de "teses limites", não se entende. Por exemplo, nesse caso do deputado, só é "flagrante" aquilo que preenche o criterialismo que, claro, o próprio agente que fala estabelece antes como "flagrante". Dworkin critica veementemente o semantic sting. Desse modo é que a dogmática jurídica trata um fenômeno interpretativo: como se fosse criterial. Isso é convencionalismo hardcore, diria Dworkin. Respostas antes das perguntas. Erradas, pois.
3) Mesmo sem querer, aparece o velho textualismo
Outro problema epistemológico: um apego, por vezes, a um textualismo singelo (um exegetismo tardio?) que se quer garantista e que, levado às últimas consequências, pode ser antigarantista. "Queremos preservar garantias, então apliquemos o conceito do flagrante a partir de uma literalidade", para falar do caso Daniel. Normalmente, um textualista não se mostra como textualista e nem quer aparecer assim (atenção: não é proibido alcançar "sinonímias" — por vezes, X deve ser lido, mesmo, como X — ler aqui).
Digo isso porque o textualismo, além de frágil do ponto de vista filosófico, pode ser antigarantista. Fácil de demonstrar. Aqui, sim, tem-se um paradoxo. Uma tese que se volta contra si mesma. É textualista uma tese defendida por um textualista? Como seria uma avaliação não textualista acerca de uma avaliação textualista? Aqui, sim, aparece um paradoxo.
Sempre é necessário um paradigma anterior que dê sustentação a qualquer interpretação. Somente um princípio antecedente pode trazer as condições para compreendermos um paradoxo, que, na verdade, são coisas sobre as quais não se pode decidir (aqui o grande professor Leonel Severo Rocha por certo faria boas incursões).
Sigo. Por vezes, nosso garantismo hard core não é capaz de oferecer respostas para além do paradigma positivista (tanto textualista como voluntarista-realista), dos falsos dualismos direito x moral, da indevida cisão ativismo — minimalismo e da ultrapassada contraposição "positivismo-jusnaturalismo". Aliás, o pai do garantismo é um assumido positivista, porém não dessa cepa. Outro exemplo disso vem do outro lado, claro: é a aposta no Judiciário. O Judiciário progressista, iluminista, faz "avançar direitos" etc. Pois é. Na "era Lochner", a Suprema Corte dos EUA não deixava passar nada de legislação trabalhista. A mesma corte que deu um jeito de dizer que negros não eram cidadãos. Eis o criterialismo: o que é um cidadão?! O que é… um flagrante? O que Contempt of Court (que existe, sim, embora negada por juristas críticos)! Apliquemos a "literalidade". Pois é. Qual?
Textualismo? Criterialismo? Vermeule, até há pouco tempo, dizia que o "caso Brown of Education" foi um erro. Pois é. Seria mera coincidência dizer que, imitando Vermeule, o "caso Daniel" foi um erro do STF? Prefiro acreditar que a US Supreme Court acertou no "caso Brown" e o STF acertou no "caso Daniel". Todavia, olhando os debates e usados os argumentos dos críticos do "caso Daniel", o "caso Brown" teria sido negado. Não só o "caso Brown". Textos são eventos. E o Direito só é no seu tempo.
Vejo todo um esforço retórico — reconheço, bem-intencionado — para se dizer que o STF errou. "Ah, a CF tem um rol taxativo de crimes inafiançáveis". É? E ainda que seja: um desses crimes são aqueles contra o Estado Democrático. E o deputado foi enquadrado na LSN. Que, vejamos, se não gostamos (sou insuspeito; afinal, participo do projeto para acabar com essa lei e aprovar uma Lei de Defesa do EDD), ainda que não gostemos, é lei válida, vigente. "Positivisticamente" (de mais a mais, o próprio 324, inciso IV, usado na decisão estabelece que não cabe fiança quando há plausibilidade de preventiva. Isso quer dizer que qualquer crime que tenha os requisitos da preventiva seja inafiançável. A CF, por exemplo, diz que crime hediondo é inafiançável. O que é um crime hediondo? Há lei que indica — e tem projetos de lei que querem incluir corrupção nesse rol. E por aí vai.)
Veja-se: epistemologicamente, um argumento, para ser valido, tem de ser levado até as últimas consequências. Por exemplo: se conceitos como "flagrante", "inafiançabilidade", "suspeição", para falar apenas destes, tem de ser interpretados garantisticamente — no sentido textualista que muitos críticos têm feito — então também a palavra "quaisquer" do artigo 53 deveria permitir "quaisquer" palavras e atos de um deputado. Ah, mas "quaisquer" não pode significar autorização para dizer qualquer coisa. Ótimo. De acordo. Então, se a expressão "quaisquer" não significa "qualquer palavra ou ato", então outras palavras, quem sabe, também devam ser interpretadas a partir de pré-compreensões inseridas em uma certa tradição que conforma o Estado democrático de Direito. Para além de criterialismos. De novo: uma correta análise epistemologicamente, que investigue as condições de possiblidade pelas quais algo é e algo não é, exige que nossos argumentos sejam testados. Não podem valer para um caso e depois não mais interessar. "Quaisquer"? O que é "quaisquer"? "Quaisquer" mesmo? Leve a tese até suas últimas consequências e teste por você mesmo, leitor.
4) Teria sido o STF anti-institucional? O fator "quadro de Van Gogh"
Outra questão importante que me permito, sempre respeitosamente, criticar. Trata-se da afirmação, feita por vários processualistas, de que o STF teria sido anti-institucional (!) ao não confiar (!) no PGR, no MP. E de que modo o STF se defende do contempt of court (pois é… ele não existiu?) na omissão do PGR e do MP? Denunciei isso aqui vigorosamente. Raquel Dodge havia se omitido.
Pergunto, de novo: como o STF se defende daquilo que é verdadeiramente anti-institucional? Esse, sim, de novo, é um paradoxo, que um certo descarte de uma epistemologia jusfilosófica — que deveria sustentar nosso garantismo — não consegue dar conta de resolver. Um belo texto sobre "os paradoxos dos paradoxos" é da lavra de Marcelo Cattoni e Diogo Bacha, publicado aqui na ConJur, cuja leitura é indispensável.
Prossigo, enfrentando o argumento do comportamento anti-institucional do STF. Todos conhecemos a máxima de que não se pode ser o juiz da própria causa. Muito bem. Mas, no arranjo institucional-constitucional brasileiro (que, nesse aspecto ao menos, não é uma jabuticaba, porque inserido no contexto de diversas democracias constitucionais contemporâneas), quem dá a última palavra sobre disputas jurídico-constitucionais é o STF. E quando essas disputas dizem respeito ao próprio Supremo… também. Quem decidiria? A Corte de Haia?
Quer dizer, se não for o Supremo, então quem? Sobretudo quando o que está em xeque é o caráter democrático da comunidade política. Eis o ponto. Sistêmico. Concreto. A democracia não pode perecer por falta de quem a defenda. Não dá arrumar o quadro de Van Gogh na parede enquanto as lavas descem para cobrir a tudo e a todos…!
E não se trata de confiar ou desconfiar de Ministério Público e polícias: trata-se de defender a prerrogativa (que não é importante apenas para um ou outro ministro do STF) de errar por último. Ora, para não mencionar o fato de que o argumento da "confiança" ganha ares de uma certa ingenuidade quando se olha para a realidade institucional brasileira, num país de modernidade tardia, histórico patrimonialista, enfim e etc. e tudo o mais.
Sei bem que, no Direito, forma é garantia. Nisso também sou antigo. Portanto, não me confundam. Vezes sem conta paguei o preço pela defesa de uma rígida ortodoxia constitucional. Mesmo quando a "causa era nobre", como o enfrentamento da corrupção e o combate à criminalidade econômica — que, sei bem, atenta contra os altos valores da República e atrasa nossa caminhada civilizacional. Não fui de invocar hipóteses de "derrotabilidade" de normas constitucionais nem mesmo quando a causa era de uma justeza óbvia, como no episódio das uniões estáveis homoafetivas. Manter a Constituição é uma tarefa árdua.
É preciso ter claro que a democracia não é um presente de Deus. Não é um dado da natureza. Caiu e ascendeu ao longo dos tempos. Precisa ser cultivada. Protegida. Do contrário, morre.
Não estou entre aqueles a dizer que "the king can do no wrong". É claro que o Supremo erra, que seu poder tem de ser vigiado. Aliás, para mostrar as críticas ao STF, invoco desde os anos 90, inicinho da era constitucional-democrático, o "fator Julia Roberts". Evidente que os seus eventuais desvios têm de ser apontados e corrigidos. Procuro fazer isso todos os dias, e sei bem o quanto me custa. Sempre disse que esse é o papel da dogmática. Ou não? Sou insuspeito disso. Mas notem: estamos lidando com situações graves e, a seu modo, inéditas. Ficar discutindo se a audiência de custódia (instituto que não existia ao tempo da redação do artigo 53) do deputado deveria ter sido realizada antes ou depois da ouvida da Câmara dos Deputados é corrigir a nota do violinista do Titanic durante o naufrágio, com o perdão pelo clichê.
Não! Não nego a importância de se submeter o "caso Daniel Silveira" a amplo e rigoroso escrutínio. De não se compactuar com casuísmos jurídicos e com decisões não universalizáveis. Há importantes questões de fundo a serem decantadas. O conteúdo do direito à liberdade de expressão, o alcance da imunidade parlamentar, os limites da atuação do Supremo em face dos membros do Parlamento, o backlash da PEC 3/21 e assim por diante.
Mas tudo isso em defesa, e não no ataque, ao Estado democrático de Direito, se me entendem. Temos de entender que, às vezes, fazer arma com a mão é mais que uma metáfora. Daniel Silveira prova isso.
Numa palavra final, o que é uma imunidade? O que é um flagrante? O que significa ser democrata? Essa é a pergunta que estamos sendo convocados todos os dias a responder. E que me desculpem os amigos, mas, hoje, ser democrata é defender os princípios que seguram o Direito. O paradigma constitucional do qual tudo depende.
Ser democrata não é um apego textualista — que, por sua vez, é interpretativo, de modo que o textualismo, ainda que fosse bom, não solucionaria o problema…! —, não é fazer malabarismo para criticar "o outro lado" para demonstrar uma isenção.
Criticar o STF que erra em uma situação de poder, legitimamente e com fundamentos? Contem comigo. Fazer esforço para espiolhar erros que sequer o são quando a corte está sistematicamente sob ataque e as instituições nada fazem? Aí, não. Incluam-me fora dessa.
Porque, à pergunta sobre o que significa ser democrata, respondo que é respeitar os princípios que constituem o paradigma constitucional inaugurado em 1988. É defendê-los daqueles que querem fazer ruir o pacto que inaugurou esse paradigma: Danieis e cia., gente que usa a democracia para extinguir a democracia. É esse o "outro lado"? Que não admite a legitimidade do "nosso lado"?
Sou um amigo da corte. Não deste ou daquele ministro, desta ou daquela composição. Não. Sou amicus epistemicus curiae do Supremo Tribunal Federal enquanto Supremo Tribunal Federal-instituição. Tivesse o Supremo errado, acreditem, viria aqui dizer isso. Porque amigos dizem a verdade. Defender o Supremo não é "passar a mão na cabeça".
Enquanto se diz "o deputado cometeu vários crimes, mas…" (o "fator oração adversativa"), nossa dogmática jurídica segue um velho rito — que parece não ser de passagem, é de permanência — que é: livre convencimento, livre apreciação, rol taxativo de suspeição, júri decidindo por íntima convicção, leis a toque de caixa e sem prognose.
5) O criterialismo "aplicado"
Explico com mais detalhes. O que quero dizer, respeitosamente, é que, por vezes, a dogmática jurídica corre o risco de fazer aquilo que Warat dizia: "Próteses para fantasmas". Ele dizia que a dogmática (daquela época!) era pródiga em conceitos tautológicos e categorizações abstratas (sem usar a expressão, critica o aguilhão semântico). Trazendo isso para nossos dias, façamos uma reflexão sobre esse caráter criterialista da dogmática: alguém frauda, por exemplo, o INSS; essa pessoa recebe por 15 anos uma pensão evidentemente indevida — criminosa. Daí descobrem que os documentos eram falsos. Mas o sujeito recebeu o último benefício no mês passado, mantendo em erro o INSS todos esses anos. Há decisões de tribunais superiores sustentando que o crime estará prescrito. Permito-me indagar: manter em erro é fato instantâneo? Quer dizer que, se o estelionatário tiver sucesso, não há mais crime, grosso modo falando? Não quero discutir isso aqui, agora. Voltarei ao assunto. Quero apenas registrar que esse é um bom exemplo do problema representado pelo criterialismo. Primeiro conceituamos e, depois, interpretamos… para chegarmos ao lugar que previamente havíamos fixado como nosso objetivo.
Depois nos queixamos quando um tribunal diz: "Primeiro decido, depois busco o fundamento". Bom, na verdade, o realismo jurídico é isso mesmo. Questão de poder. E a doutrina deveria ser um modo de limitar.
Enfim, quis trazer algumas reflexões acerca do valor da epistemologia (e dos obstáculos epistemológicos). É o que importa. O caso do deputado é só o pano de fundo. Secundário na discussão.
Essa coluna é daquelas de categoria! Tipo quando dava pra escrever texto até com páginas no ConJur!
O Professor Lênio é fantástico de ser lido, porque, até o iniciar o fatídico Inquérito das Fake News, sempre foi coerente com o garantismo constitucional e legal. Exemplo clássico e sucinto é este texto publicado no conjur em 2019, um dos tantos a apontar a ilegalidade da "prisão em segunda instância": https://www.conjur.com.br/2019-dez-31/st
Entreta
Naquele, o Professor destaca, ainda que implicitamente, como a literalidade constitucional e legal vedava a "prisão em segunda instância", sendo obviamente absurdo o malabarismo interpretativo que parte do Supremo fazia para autorizar tal ilegalidade.
Já neste, o Professor prefere atacar o que agora afirma ser um "positivismo", um "textualismo" dos outros garantistas, fazendo menção indireta a este texto: https://www.conjur.com.br/2021-fev-26/li
Mas, retornado ao paradoxo, parece que agora o que vale é dar interpretações abertas e expandidas para conceitos penais (flagrante, inafiançável, permanência). Tornou-se uma atitude incorreta, indevida no campo interpretativo limitar essas ocorrências que afetam o direito fundamental à liberdade.
O ou a Elíska mostra que o professor lenio tem razão. O ou a Eliska está obstaculuzado ou obstaculizada. O professor nunca defendeu textualismo. Fui seu aluno . Li a sua obra. Eliska não deve ter lido nada. Por isso posta “isso”. Só alguém sem cultura jurídica poderia dizer algo assim. Inteligência tem limites; ignorância é infinita.
Ok.
Esse é um dos textos que é preciso se salvar para ler de tempos em tempos. O escrito faz jus ao nome da coluna: senso incomum. Vai além do textualismo, das convenções semânticas e do ordinário. Aqueles que criticaram - e chamaram de arbitrária a atuação do STF no "caso Daniel" - deveriam compreender que, para além disso, a decisão não se resume a estabelecer que o rol de crimes inafiançáveis está ou não na CF, se há ou não flagrante, se o crime é ou não é permanente, ou, através de um argumento de força, dizer que contempt of court é coisa da common law e que por aqui isso não se aplica.
O Profº Lenio atuando onde mais sabe, no obscuro, onde a resposta é justamente o que não se tem, o que se busca, porém, sem norte.
Interpretar é um poder, não é uma prática e não se aprende com ela. É fruto de muito estudo e só nós dispensa dois caminhos: seguir ou cancelar.
Continuo seguindo com o Profº Lenio, de quem me considero amigo, não apenas seguidor.
HABEMUS LENIO STRECK.
Inicialmente tinha desconfiança do acerto da decisão do STF e, após conversar com muitos juristas da área penal e processual penal e com o Lenio, me convenci que o STF no caso acertou. O artigo do Cattoni e do Daniel também são esclarecedores, respeitando sempre o pensamento de quem entende que o STF errou.
As colações de Lenio foram perfeitas! Contudo, imagino o martírio que seja tentar explicar epistemologia, hermenêutica para quem mal sabe a diferença entre positivismo e pós-positivismo jurídico; ou melhor, ao que parece, mal sabem a diferença entre direito natural x direito positivo. Quando se tem "pitaqueiros jurídicos" que aqui escrevem, pode-se até aceitar suas ignorâncias; entretanto, a situação é preocupante quando vemos os ditos "operadores" do Direito demonstrarem total desconhecimento técnico, procedendo-se a leitura isolada - como os "pitaqueiros" fazem - de um único artigo (53 da CF). Nota-se claramente que desconhecem conceitos básicos de hermenêutica, como as famigeradas interpretações sistemática e teleológica. Por isso que sempre brinco: "Maximiliano, perdoa-lhes, pois eles não sabem hermenêutica"! Se desconhecem as lições do "nosso pai" da hermenêutica brasileira (Carlos Maximiliano), que na déc. de 40 já abominava interpretação isolada de dispositivo legal, imagina contar-lhes que, hoje, existem Dworkin, Alexy, John Ely, Juliano Zaiden Benvindo, Virgílio Afonso da Silva e cia. ltda. Dizer-lhes que já houvera o "giro hermenêutico" (ou "linguístico" - fica a critério) com Gadamer. Enfim, é (tentar) mostrar-lhes a "matrix" jurídica: uma (dura) realidade para a qual não se prepararam jurídica e intelectualmente.
Lendo vosso artigo, minha mente trabalha fora do eixo cotidiano, embora discorde da maioria dos textos expostos pelo doutor.
Preciso entender: "Mas, no arranjo institucional-constitucional brasileiro (que, nesse aspecto ao menos, não é uma jabuticaba, porque inserido no contexto de diversas democracias constitucionais contemporâneas), quem dá a última palavra sobre disputas jurídico-constitucionais é o STF. E quando essas disputas dizem respeito ao próprio Supremo... também. Quem decidiria? A Corte de Haia?"
Deixo algumas perguntas: A União terá (se condenada) de indenizar o magistrado à frente da operação "Carne Fraca", em razão das graves acusações feitas pelo Ministro Gilmar Mendes, emanadas tanto de dentro das dependências do STF, quanto fora dele. Pois bem, quem agrediu o magistrado? O ministro do STF ou o próprio STF (a instituição)? Qualquer que seja a resposta, notamos que, em algum momento, os próprios ministros do STF irão apreciar a matéria (aqui estou supondo que o feito chegue, por recurso, última instância). Nesse caso, como o ataque ocorreu originariamente do próprio STF, porque a ação foi proposta na primeira instância da Justiça Federal? Porque ela não se originou no próprio STF? Pois, se agressões proferidas por membros do STF (e, portanto, pelo próprio STF), são averiguadas com base no princípio do contraditório amplo (aí se insere o devido processo legal, duplo grau de jurisdição, etc.), então porque as agressões sofridas por membros do STF (e portanto, pelo próprio STF) não são tratadas observando o critério de jurisdição determinado pela Constituição Federal (de onde se originam as demais leis)? Por qual motivo a lei é de um jeito para um, e de outro jeito para outro?
Ver artigos 102 e 109 CF/88. Aguardo a resposta.
Na linha da coluna sobre mal entendidos e obstáculos, penso necessário alguns pontos sobre a posição do nobre colunista.
Se, por acaso, advogado do deputado, não tenho dúvidas que o colunista sustentaria a ilegalidade da prisão e tudo mais: simples - pois o jurista defende a não recepção da LSN por parte da CF/88.
Mas não é esse o caso.
A mim me parece que, a partir dos critérios do STF, no sentido de validade do inquérito e recepção da LSN, Lênio produz uma coluna extremante profunda - e, por óbvio, adota seus critérios; não fixados para somente esse caso e por simplesmente achar absurdo o ataque ao STF.
Seus leitores bem sabem de suas citações de Gadamer - o texto é outro quando outro o contexto - e de Friedrich Müller, no sentido de texto e norma. Portanto, não vejo nenhuma agressão a seu dworknismo: integridade e coerência.
O jurista e colunista tem critério - o que é inevitável; sem cair em ismos, que sempre são suicidas!
A coluna passa sem nódoa no VAR de Apel.
CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA PORTUGAL
Pequena correção:
ismos quase sempre suicidas.
O que você deve entender e o Professor vem falando isso desde o dia é que o STF atuou em defesa da instituição STF e assim andou bem, visto a omissão dos outros poderes e a sucessão de ataques que passou a sofrer desde 2018 pra cá, por isso contextualiza, pois o trabalho do direito é esse, olhar o caso e o momento e ver o caminho correto, não é fácil, de certo, mas é o caminho, em momento de temperatura e pressão adequado a prisão do deputado deveria ser evitada, mas no contesto atual era necessária e já já ele pega uma pena alternativa, mas se o STF não demonstrar força sucumbirá e essa é a premissa que ele fala o tempo todo no texto, defender a democracia e as instituições, ademais é bom lembrar, quem defende A-I 5 não pode alegar arbitrariedade em prisão, isso é cinismo!
O articulista logrou êxito em trazer reflexões acerca do valor da epistemologia e dos entraves epistemológicos. Excelente texto, como de costume; acerta o professor em seus apontamentos quanto ao criterialismo conferido ao trato dos conceitos, ao aguilhão semântico e ao textualismo. Contudo, o texto possui alguns pontos que merecem críticas.
Não ao criterialismo; uma criteriologia, por outro lado, é salutar e fundamental, pois não? Há um “mínimo é” hermenêutico; há uma pré-compreensão que se desenvolve sob tradições significativas autênticas, em pré-juízos autênticos. O criterialismo – visão ingênua e reducionista de definição criterial – deve ser substituído por uma criteriologia, que não abdica dos critérios, atribuindo-lhes propriedades epistêmicas válidas. Nesse sentido:
Concordo com os argumentos esposados no que pertine a uma novel compreensão de flagrância, principalmente nestes tempos de profusões tecnológicas, mas: o crime cometido pelo deputado, no caso concreto em discussão (afinal, o Direito só é no seu tempo), é permanente ou instantâneo de efeitos permanentes? Essas classificações doutrinárias não importam para efeitos de configuração de flagrância? Se importam, a discussão não pode ser conduzida ignorando esses institutos doutrinários.
Os parlamentares são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53, da CF). Literalidade do texto constitucional – que não é tudo, mas também não pode ser nada. Civil e penalmente, pois, não estão sujeitos à responsabilização cível e criminal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
Os parlamentares são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53, da CF). Literalidade do texto constitucional – que não é tudo, mas também não pode ser nada. Civil e penalmente, pois, não estão sujeitos à responsabilização cível e criminal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Caso excedam os limites (caso do Deputado Daniel Silveira), podem vir a perder o mandato por proceder declarado incompatível com o decoro parlamentar (art. 55, II, da CF), responsabilização política a ser levada a cabo pela Casa Legislativa respectiva. Gostemos ou não, é o que o texto constitucional nos diz antes que dele possamos dizer algo. Minha opinião pessoal? O “quaisquer”, trazido ao caput do art. 53 via redação dada pela Emenda Constitucional n° 35, de 2001, é constitucionalmente questionável, praticamente absolutizando a imunidade parlamentar. Paciência. Foi decisão do legislador constituinte derivado reformador, devendo, acaso impugnada, ser discutida no foro apropriado – Supremo Tribunal Federal.
“Mas o parlamentar ab(usou) de suas prerrogativas parlamentares, dentro da democracia, para conspirar e enfraquecer a democracia!”. Paciência. O art. 5°, XLIV, da CF, afirma constituir crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados [armados, destaque-se], civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”. São declarações absurdas do parlamentar, merecedoras de apuração e punição. Daí a configurar situação permissiva de atuação extravagante e de ofício da Suprema Corte, sem provocação dos órgãos competentes para investigação, vai uma distância grande.
Já os crimes inafiançáveis diferem de situações de inafiançabilidade. Equiparar o art. 324, IV, do CPP, ao rol de crimes inafiançáveis disposto na CF é interpretar a Constituição a partir da lei. É um contorcionismo jurídico, como corretamente sustentam Aury Lopes Jr., Janaina Matida, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Marcella Mascarenhas Nardelli e Alexandre Morais da Rosa (https://www.conjur.com.br/2021-fev-26/l
Mai
Por essa linha de raciocínio, então o adágio maquiavélico não é de todo mau. Curioso: essa boa intencionalidade deixou e vem deixando várias marcas na História; parece-me manifestação da “bondade dos bons”, como diria Agostinho Ramalho Marques Neto.
Ah, “de que modo o STF se defende do contempt of court (pois é... ele não existiu?) na omissão do PGR e do MP?” Difícil pergunta, mas o Supremo concentrar em si próprio o papel tríplice de vítima, acusador e julgador não é a resposta. Não pode ser. “Ah, mas o Ministério Público deve igualmente cumprir o papel que lhe cabe!”. Certíssimo… Mas dois erros não fazem um acerto. Não se barganha com princípios constitucionais (v.g., princípio acusatório e juiz natural). Princípios não são valores; não se relativizam conforme o gosto do intérprete. Aprendi isso com um grande hermeneuta democrata. Paciência. É o preço da democracia; é o preço de uma rígida ortodoxia constitucional. É justamente nos momentos de crise, de difíceis perguntas e falta (aparente) de respostas que a seriedade do texto constitucional nos impele ainda mais a seu cumprimento. Nas palavras do Min Celso de Mello (Ag. Reg. no IP 4.435/DF):
“Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do poder público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais graves [por mais graves, frise-se] que sejam os fatos cuja prática tenha motivado a instauração do procedimento estatal.”
O Supremo Tribunal Federal não tem a prerrogativa de errar por último; o Supremo tem a prerrogativa (prevista como competência constitucional e consoante magistério do professor) de dar a úlima palavra sobre disputas jurídico-constitucionais. Nenhuma instituição democrática, inclusive, tem a prerrogativa de errar. Erros são contigenciais; invariavelmente hão de acontecer, mas caso aconteçam, devem ser admitidos, enfrentados e imediatamente corrigidos, jamais vistos como prerrogativa de um ou de alguns num Estado Constitucional e Democrático de Direito. Nas corretas palavras de Aury Lopes Jr., Janaina Matida, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Marcella Mascarenhas Nardelli e Alexandre Morais da Rosa: “Não se combate fascismo e prepotência com autoritarismo e ilegalidade”. É o preço da democracia; é o preço de uma rígida ortodoxia constitucional.
O excelente texto de Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (https://www.conjur.com.br/2021-mar-01/b
A Suprema Corte errou.
Apontou muito bem os equívocos de quem criticou essa prisão.
Fiquei com a impressão de que, se ocupasse uma das cadeiras do STF, Streck seria mais do mesmo. A interpretação jurídica de até pouco tempo, coerente e escorada fundamentalmente no texto constitucional, cedeu espaço a raciocínios tão eruditos quanto consequencialistas.
Mais do mesmo, ou, o de sempre.
É a arte de sofismar fazendo de conta que manuseia a ciência jurídica enquanto que, só o que realmente o faz, é militância asquerosa.
O Lenio errou feio nessa coluna.
Realmente o Lenio é "amigo da corte" mesmo!! Está mais do que provado pelo teor desta coluna. Afinal de contas, gastar tantas palavras, dar voltas e mais voltas, para defender a prisão inconstitucional do deputado Daniel Silveira, assim como fizera antes com o inquérito também inconstitucional das fake news, só mesmo sendo amigo da corte....
Dois pontos que faltou mencionar:
1) O art. 43 do Regimento Interno do STF, com redação inalterada e oriunda do texto original do RI quando de sua edição em 1980 (em tempos de ditadura civil-militar), utilizado para instaurar o Inquérito das Fake News, não foi recepcionado pela Constituição da República; é flagrantemente incompatível com nossa ordem constitucional e Estado Democrático, ferindo o sistema acusatório e o juiz natural. O inquérito, destarte, é inconstitucional ab ovo. Daí...
1) Não surpreender que, no final das contas, o STF tenha baseado-se na Lei de Segurança Nacional – LSN, outra norma oriunda da ditadura civil-militar. E errou. Essa lei é antidemocrática e não recepcionada pela CR/88, como já apontou, à exaustão, o próprio Prof. Lenio. Conformar-se como voto vencido (em estranha atitude de resignação) e compactuar com o uso instrumental dessa lei – meio antidemocrático – para conduzir a um (suposto) acerto: proteger uma instituição democrática - é um tiro no pé.
A grande falha dos defensores do acerto da decisão da Suprema Corte é exatamente a impossibilidade de contenção de seus fundamentos aos fatos que as ensejaram.
Em apertadíssimo resumo, os defensores da correção da prisão do Deputado, como o articulista, o fazem na visão de que dado a gravidade do fato e sua singularidade, o Direito deve encontrar uma resposta também grave e singular na mesma medida.
Porém, e aqui está o X da questão, quando se trata de garantias, uma vez violada, é muito difícil restringir seu alcance aos fatos que gera(ra)m “legitimamente” sua violação.
E ironia das ironias, no dia de hj um popular foi preso em flagrante pela PM, em sua residência, por postagem de duas linhas contrária ao Presidente, prisão esta ratificada pelo Delegado da PF com base na lei de segurança nacional!!
Caindo como uma luva a já antológica frase do Vice Presidente Civil Pedro Aleixo ao tentar demover o Presidente Militar Costa e Silva de editar o famigerado AI-5. Exatamente o mesmo Ato ao qual o Deputado fez referência para afrontar nossa Democracia.
E não diga que a posição se restringiria a uma defesa institucional, pois nesta linha, como impedir que um juiz de qualquer das milhares de comarcas Brasil afora venham a prender populares, ou mesmo autoridades, por publicarem críticas a sua atuação? Afinal, não estaríamos diante de um contemp of court também?
Por essa razão estão de parabéns os professores Aury Lopes, Moraes da Rosa e demais pelo preciso e precioso artigo.
Espero que o nobre articulista recupere seu conservadorismo jurídico, que tanto admiro, e aplique a si mesmo o “fator Julia Roberts” ao ver as consequências deste posicionamento, que como o mesmo sempre repete, vem sempre no final, ou, no caso, no dia de hj!
O colunista não teria coragem. Basta.
Ciencia é um tipo de conhecimento. Um dos critérios é a verificabilidade. Refazer um experinento e sempre obter a nesma resposta. Dê um mesmo processo a 10 juizes. Alguns sentenciar concedendo o que foi pleiteado e outros não. Ainda assim os que concederem e indeferirem o farao sobre diferentes fundamentos. 2 + 2 é 4 em qualquer lugar do universo. A psicologia tambem não é ciência. Mas todas buscam alcançar uma resposta ainda que usando um metodo. O Direito se aproxima da filosofia.
Pobre nação. Quem rouba bilhões não pode ser preso, mas quem fala do STF vai pra cadeia. Que futuro promissor temos pela frente...
Vim aqui para fazer uma afirmação bastante parecida. Afinal, aqui nunca veremos qualquer discussão acerca deste tema.
O professor Lenio enviou mensagem subliminar por intermédio do texto. Muitos, ainda, não conseguiram captá-la.
Diz o texto "E de que modo o STF se defende do contempt of court (pois é... ele não existiu?) na omissão do PGR e do MP?"
Bom eu não sei se há uma resposta adequada para esta pergunta, mas uma coisa eu: não se deve rasgar garantias constitucionais (ainda mais aquelas que força de cláusula pétrea!).
Para a resposta que o colunista deu a essa pergunta, lanço as minhas: não seria o mais certo rever o entendimento do STF acerca do art. 130-A, § 2º, III? Submetendo o caso ao CNMP.
Se a ameaça é tão "flagrante" assim, os outros poderes não poderiam agir responsabilizando o PGR pela inércia (art.52, II)? Se o poder judiciário está sob contempt of court não deveria haver a ação dos outros poderes para se restabelecer o balanço entre eles? Não seria isso um corolário da harmonia entre os poderes, o qual todos os poderes tem o dever de buscar esta harmonia, sob pena de serem responsabilizados?
Se a PGR, MP, legislativo e o executivo não visualizam o contempt of court, teria o STF legitimidade para invocá-lo? Teria o STF poder maior que o povo (art. 1º, P.U.)?
LEI 7.170/83: “O STF A CONSIDERA RECEPCIONADA E É COM ISSO QUE TEMOS DE LIDAR” - NOVO REALISMO JURÍDICO EM “TERRAE BRASILIS”.
Defender que quem fala em AI-5 pode ser preso ilegalmente – ou que não pode se defender alegando eventual ilegalidade – não pode ser sério, pelo menos não em uma Democracia! É criticar o algoz e agir igual a ele. É puro exercício de vingança!
Defender inúmeras vezes que a L. 7170/83 é inconstitucional e após, singelamente, afirmar que “TODAVIA, O STF A CONSIDERA RECEPCIONADA E É COM ISSO QUE TEMOS DE LIDAR” caracteriza o ápice do REALISMO JURÍDICO. É ficar de joelhos e dizer amém à jurisprudência. É transferir o discurso de validade do direito para o Judiciário.
Já se afirmou que um “ensino standard é meio caminho andado para o desrespeito das garantias no Brasil”. Já se parabenizou decisão judicial que afirmou: “Os limites semânticos dos textos legais em questão são claríssimos e não podem ser ultrapassados com base em juízo discricionário e voluntarista do juiz, em autêntico ativismo judicial, utilizado para atropelar a legislação vigente e corrigir o legislador”. Teria o Articulista mudado de lado? Sucumbiu ao “O-DIREITO-É-AQUILO-QUE-OS-TRIBUNAIS-DIZ
Contudo, quando observar garantias constitucionais expressas passa a ser mero “TEXTUALISMO”, “POSITIVISMO”, “ISENTISMO”, “AGUILHÃO SEMÂNTICO”, “CONVENÇÃO SEMÂNTICA”, “CONVENCIONALISMO HARDCORE”, “CRITERIALISMO”, “OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS” e a sua quebra é justificada com base em um misterioso e indefinido conceito de “FLAGRANTE PÓS-MODERNO”, age-se como o HOMEM COMUM DO DIREITO-HCD, para quem garantias são meras filigranas.
Em nome de uma suposta defesa da Democracia vale tudo, até inobservar a Constituição? Talvez “sim”, diria o HCD.
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