A recente edição da Lei nº 14.230/21 — por muitos referida como "lei anti-improbidade" — trouxe, para além de inegáveis retrocessos ao sistema de combate à corrupção e promoção da integridade pública brasileiros, uma série de questões de duvidosa constitucionalidade — ou juridicidade.
Este breve ensaio destina-se a analisar a frontal ofensa ao ordenamento pátrio representada pelos seus parágrafos 10, "c", "d" e "f", I.
Comecemos, pois, por estabelecer o conteúdo de referidos dispositivos, segundo os quais, quando da propositura das ações de responsabilização por ato de improbidade administrativa — agora necessariamente o Ministério Público, tendo em vista a absolutamente inconveniente e nefasta exclusão das advocacias públicas do rol de legitimados ativos até então vigente —, deverá o autor apontar, de forma absoluta e definitiva, o enquadramento legal a orientar todo o processo.
Em outras palavras, o que se exige do autor da ação é, a partir da entrada em vigor do novel diploma, a exata especificação do artigo e inciso a serem invocados com vistas à classificação dos atos de improbidades imputados ao réu.
Nesses termos, a hipótese de enriquecimento ilícito, dano ao erário ou ofensa a princípios (cujo rol passou a taxativo) deve vir exaustivamente indicada no ato processual inaugural, não havendo margem para qualquer alteração interpretativa por parte do magistrado.
E mais: a nova sistemática simplesmente exclui qualquer possibilidade de formulação de pedidos subsidiários, cumulativos ou alternativos — em mais uma aberração processual frontalmente agressiva do nosso ordenamento.
Da ofensa à máxima iura novit cúria
Uma das bases de toda a processualística geral toma por base a noção de que à parte é dado narrar os fatos e ao magistrado, classificá-los de forma a identificar a subsunção a determinado tipo legal.
Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, "na apreciação das dimensões do princípio clássico do iura novit curia, às partes cabe, no processo, a invocação da prestação jurisdicional, mediante formulação do pedido e especificação dos fundamentos jurídicos que o sustentam, e ao juiz compete resolver o conflito estabelecido entre os litigantes, aplicando, com a autoridade estatal, os preceitos de direito material pertinentes. Nesse esforço comum e coordenado entre os sujeitos do processo — autor, réu e juiz —, chega-se à sentença, prolatada soberanamente pelo juiz" (2019).
Nesse sentido, não pode haver qualquer vinculação entre os fundamentos legais eventualmente invocados na inicial e a decisão ao final da instrução probatória prolatada.
Conforme assevera Lima (2016), "a aplicação do direito é assunto que atine exclusivamente ao juiz, não estando as partes obrigadas a subsumir os fatos por elas invocados a normas jurídicas".
A possibilidade de formulação de pedidos alternativos, sucessivos ou subsidiários representa garantia processual fundamental decorrente dos princípios da economicidade e efetividade da atividade jurisdicional, a qual é incumbida, ao final e ao cabo (e após plena produção probatória), de "dizer o Direito".
Qualquer subversão dessa lógica determina rachadura estrutural na sistemática e dinâmica processuais, na medida que em pretende transferir ao particular pleiteante — que para tanto não está preparado — função típica, histórica e intransferível do juiz.
Diante dessas premissas, absolutamente descabida qualquer limitação no sentido de restringir o conhecimento e análise dos fatos à luz de um único e específico dispositivo legal, cuja ocorrência, até por questões de dificuldade probatória, pode não vir a restar plenamente caracterizado.
Incompatibilidade com o disposto no artigo 5º, XXXV, CF
O fenômeno da constitucionalização do Direito Processual tornou ainda mais patente a sua obrigatória orientação por todos os valores e princípios consagrados na Carta Maior.
Nesse diapasão, ganha destaque o princípio da garantia à jurisdição, traduzida em três fundamentais dimensões: 1) acesso à Justiça propriamente dito; 2) adequação da tutela; e 3) efetividade da tutela. (Marinoni; Miditiero, 2012, p. 628).
Sob esse olhar, a efetividade da tutela jurisdicional da probidade administrativa, com a garantia de todos os direitos coletivos a ela inerentes, mostra-se absolutamente incompatível com a pretensão consubstanciada nos dispositivos ora em comento.
Realmente, não se pode admitir que eventual inexatidão de cunho meramente formal — capitulação legal das condutas ilícitas perpetradas em detrimento a Administração — seja invocada como motivo de extinção do poder-dever do Judiciário combater, repreender e apenar os atos que atentem materialmente contra o ordenamento jurídico, com o comprometimento dos valores mais fundamentais relacionados à promoção dos interesses públicos e preservação da integridade da ação pública.
Trata-se de estratagema extremamente desleal, que, na sanha de afastar com cada vez mais veemência a responsabilização por ilícitos cometidos no exercício da ação pública, cria como que uma "imunidade processual" em razão dos imprevistos e complexidade inerentes ao exercício do contraditório e produção probatória.
Realmente, e diante desse cenário, cada vez menos provável à propositura de ações de improbidade com fundamento no artigo 9º da lei, posto que a condenação sob tal fundamento exige dilação probatória difícil e muitas vezes impossível de ser levada a efeito em razão dos prazos prescricionais estabelecidos.
Não fosse isso, a capitulação, quando da propositura da ação, no tipo "subsidiário" de improbidade — ofensa a princípios —, pode se mostrar igualmente ineficaz: ainda que seja possível ao longo do processo comprovar a ocorrência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, estará o juiz impedido (?) de condenar o réu, em razão da esdrúxula redação do artigo 17, §10-F, I, da nova lei.
Aliás, a capitulação prévia e vinculante dos fatos em discussão vai contra a própria noção de contraditório e ampla defesa, incompatível com o prejulgamento a ser imposto pela parte ao juiz (?).
Como se pretender uma conclusão firme e confiável sobre a que tipo se subsumirão os fatos antes que da dilação probatória, e, mais grave, que seja dado ao réu se manifestar?
Trata-se, conforme demonstrado, de estratégia absolutamente esquizofrênica, a subverter toda a lógica processual e constitucional de desenvolvimento do processo e atuação das partes e do juiz.
Não se pode olvidar que a natureza colaborativa do processo moderno exige uma atuação orquestrada, coordenada e interativa entre os envolvidos: "O juiz cuidará, não apenas de regularizar a observância dos pressupostos processuais e das condições da ação, mas também de auxiliar a parte na melhor formulação dos dados fáticos e na melhor exposição dos fundamentos de direito da pretensão, quando deficiente ou incompletamente expostos" (Theodoro Júnior, 2019).
Conclusões
Não se pode razoavelmente aceitar que, após exauriente produção probatória com a plena e inquestionável configuração de ato de improbidade, esteja inviabilizada a condenação do réu unicamente em razão de haver se delineado durante o processo hipótese legal distinta da indicada na peça inaugural.
Pior: absolutamente inadmissível a declaração e nulidade da sentença que reconheça a ocorrência de ato de improbidade efetiva e cabalmente demonstrado, com a consequente apenação do agente responsável por mera dissonância na invocação no número do artigo ou inciso realizada pelo autor.
Está-se diante, portanto, de mais um grave equivoco do legislador, que custará à Administração — e a toda a sociedade brasileira — marcantes e seríssimos retrocessos nas estratégias e ações de combate à corrupção e promoção da integridade pública.
Referências bibliográficas
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Iura novit curia no processo civil brasileiro: dos primórdios ao novo CPC. Revista de Processo, 2016. Disponível em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.251.06.PDF. Acesso em 07/11/2021.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Iura novit curia" e o moderno Direito Processual Civil. Disponível em http://genjuridico.com.br/2019/12/16/iura-novit-curia-processual-civil/. Acesso em 07/11/2021.
Artigo magnífico.
Não pare.
Sempre lembrando que, no regime democrático, o poder político é exercido pelos partidos políticos, que, por sua vez, além de fazerem as leis, assumem, no Poder Executivo, a "chave do cofre". Então, mais uma vez, estão legislando em causa própria em detrimento de milhões de brasileiros.
Até quando ?
Visão míope. Os abusos cometidos pelos órgãos de controle são nefastos a gestão da coisa pública. As modificações da lei de improbidade são pontuais e colocam parâmetros no procedimento punitivo.
Sobre a NLIA: aceita que dói menos!
No que se refere aos agentes públicos brasileiros, vale a regra "não sei por que estou batendo, mas você sabe porque está apanhando".
Respeito as opiniões diversas, mas preciso asseverar alguns pontos.
Existe uma visão de certos setores, especialmente acadêmicos e de autoridades acerca do tema improbidade administrativa que, s.m.j., me parece restrita, encerrada numa bolha.
No dia a dia e ao longo dos tempos, provou-se que a lei de improbidade, da forma como estava proposta gerou inúmeras distorções, utilizações extremamente disfuncionais.
Serviu até mesmo de meio de coação para que, por exemplo, Prefeitos, Presidentes de Câmara fizessem ou deixassem de fazer alguma coisa, sob pena de, contrariando 'autoridades', fosse manejada ação de improbidade administrativa.
Por exemplo ainda, vi servidores pertencentes a comissões de licitações, com parcos rendimentos, serem processados, terem seus bens bloqueados e sua vida (e da família) destruídas pois sequer conseguiam manejar suas contas bancárias, por somente darem impulso oficial a procedimentos cuja suspeita outrora se instaurou.
Os blogs, "faces" e jornalecos locais, movidos pelo patrocínio da corrente política inversa não se importavam em jogar ao vento, os nomes de pessoas que uma dezena de anos depois, se verificaram inocentes, subvertendo a presunção de inocência, a aplicação do in dubio pro reu, com a publicização e espetacularização da vida privada, da honra e da intimidade das pessoas.
Talvez os protegidos pela bolha e aos dos grandes centros isto não importa tanto, mas na maior parte do país, ser processado por improbidade, ser surpreendido por um bloqueio judicial, significa não só ter subtraída a sua cidadania, mas a condenação a um verdadeiro ostracismo social.
Em tempo, a necessária reforma vem exatamente no sentido de coibir a banalização do punitivismo, os abusos e as disfuncionalidades de outrora.
Parabenizo a Dra. Laura Mendes. Nao discuto o acerto da sua opiniao. Mas nao posso desprezar a covardia contra os servidores publicos honestos, que prometeram NUNCA MAIS participar, por exemplo, de quaisquer funcoes nas licitacoes. O medo tomou conta dessas pessoas. Acho ate que a nova lei foi parcimoniosa. Como exemplo, deveriam simplesmente revogar o art. 11. Tenho certeza de que as inovacoes, em sua totalidade, nao serao aceitas. O estado policialesco ainda vai perdurar. O colega Ricardo Aroni, pelo visto, como eu, vivenciou ou vivencia a triste realidade dos servidores publicos.
Manifesto meu profundo respeito e admiração pelo colega na forma como expôs seu ponto de vista. Não advogo para esse segmento de servidores de segundo escalão, sem poder de decisão, que atuam em processos de licitação. Entretanto, não sou tão alheia ou ignorante de como as coisas ocorrem nessas situações. Convivo há décadas com pessoa próxima, colega nossa, servidora de empresa pública da administração indireta, recentemente aposentada, cuja função sempre foi cuidar dos processos de licitação. O que ouvi dela desde os anos noventa era sobre o intenso assédio que sofria a CADA licitação. Só esse assédio provocava nela intenso desgaste psicoemocional. Se tivesse sido processada por alguma suspeita na regularidade, sem dúvida, seria uma injustiça enorme. Por outro lado, essa mesma colega relatou, ao longo de décadas, como outros colegas pediram exoneração, por não suportar mais o assédio e a pressão interna de superiores hierárquicos, assim como outros servidores que se "adaptaram", para dizer o mínimo. O meu ponto é que o Poder está muito blindado pelas leis que o próprio Poder faz e todos vemos o resultado maldito de administrações corrompidas. O atuação irregular de agentes públicos do MP é que deve ser o foco da legislação, tal como na Lei de Abuso de Autoridade a ser constantemente aperfeiçoada. Não apenas nessa área, mas em muitas outras, o Direito Penal vem sendo usado para favorecer determinados grupos, quando deveria ser mais abrangente, ter uma feição mais própria.
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