Norberto Bobbio (1909-2004) deixou-nos extensa bibliografia. Tratou de teoria geral do Direito, de Filosofia, de Ciência Política, e mesmo de memorialística. Nos Embargos Culturais desta semana comento "O Positivismo Jurídico — Lições de Filosofia do Direito". A Ícone publicou uma tradução para o português desse importante livro em 1995. São notas de aula, compiladas por Nello Morra. Ao que consta (lê-se no prefácio também), trata-se de um curso lecionado no ano acadêmico de 1960-1961. A leitura do livro confirma a advertência. O texto flui leve, direto. O leitor tem impressão de que ouve o mestre italiano.
Bobbio explora inicialmente as origens históricas do positivismo jurídico. Segue uma tradição e contrapõe o Direito natural ao Direito positivo, nos Direitos clássico, medieval e moderno. Fixa um quadro comparativo muito didático, ao qual acrescento algumas percepções minhas.
O Direito natural sugere percepção de Justiça transcendente e atemporal, e o Direito positivo, uma percepção de Justiça imanente e temporal. No Direito natural, o critério de aplicação do Direito seria o crivo do justo; no Direito positivo, o crivo do válido. O Direito natural teria eficácia em todos os lugares e tempos. O Direito positivo estaria centrado em normas culturais que regeriam determinadas comunidades. O Direito positivo seria variável no tempo.
O Direito natural seria revelado pela razão ou até por uma ordem divina. O Direito positivo seria revelado pela vontade do soberano ou do povo. O Direito natural buscaria o bom; o Direito positivo, o útil. O Direito natural predicaria na justa razão. O Direito positivo, no poder civil. À informalidade do Direito natural opõe-se a formalidade do Direito positivo.
Ao voluntarismo do Direito natural opõe-se o imperativismo do Direito positivo. Há um certo pluralismo nas fontes do Direito natural, enquanto tem-se um monismo de fontes no Direito positivo. O Direito natural é centrado no idealismo. O Direito positivo no realismo. O Direito natural seria mais metafísico. O Direito positivo, substancialmente mais pragmático. À universalidade de um pretenso conteúdo do Direito natural opõe-se a particularidade do conteúdo do Direito positivo.
Nesse livro de Bobbio há um capítulo sobre os pressupostos históricos do positivismo jurídico, com certa ênfase no Direito romano. Bobbio trata o Direito romano no contexto de um Direito elegante medieval, especialmente quanto ao papel da Escola de Bologna. Nesse abstrato mundo medieval, o Direito romano transitaria como um Direito comum, contrapondo-se a Direitos locais, os chamados Direitos próprios. A ordem jurídica feudal descentralizada resistia a uma ordem geral, que substancializará a agenda de formação do Estado Nacional Moderno.
No contexto da construção de Direitos nacionais, com referências à tradição normativa romana, Bobbio explora os papeis de Montesquieu e Beccaria. Quanto à Inglaterra, evidencia a importância de Edward Coke e de Thomas Hobbes. Eu tenho muitas dúvidas quanto ao fato de o Direito romano ser mais marcante na tradição ocidental do civil law do que na tradição insular do common law. No common law, ao contrário de nosso modelo, os remédios precedem os direitos (remedies preced rights). Essa premissa, no entanto, é romanística ao extremo. Basta levarmos em conta o sistema formular do processo civil romano.
Bobbio trata também separadamente das origens do positivismo jurídico. Nesse espaço do livro há menções a grandes nomes da história do Direito na Alemanha (Gustavo Hugo, Savigny, Thibaut), na França (Cambacérès e Portalis) e na Inglaterra (Bentham e Austin). O tema da codificação é muito recorrente na Inglaterra também. Não nos esqueçamos de que Bentham foi um dos maiores defensores de códigos.
Há uma distinção entre Direito legislativo e Direito judiciário, que parece ser o pano de fundo do common law. Na França, por outro lado, prepondera uma obsessão napoleônica com a legislação. Até pouco tempo os franceses somente conheciam o controle prévio de constitucionalidade de normas. Bobbio também se ocupa com Jhering (que Tobias Barreto divulgou entre nós), a quem imputou um método e uma concepção de ciência jurídica.
Bobbio discursou também sobre validade e eficácia de normas jurídicas, a propósito de definições valorativas do Direito. Explorou o tema do Direito como função de coação. Explorou o tema central das fontes do Direito, com estações em aspectos hoje pouco lembrados como o tema da "natureza das coisas" — tão forte em Montesquieu —, e bem como o tema do costume como fonte do Direito.
A partir de uma teoria imperativista da norma jurídica, Bobbio avançou para a teoria do ordenamento jurídico, assunto de outro de seus cursos. Os problemas (ou falsos problemas) de antinomias e lacunas é recorrente em Bobbio. O autor rompe as barreiras de um positivismo de neutralidade axiológica (impraticável) e trata, no último capítulo, do positivismo jurídico como ideologia do Direito. Apresenta também uma versão moderada do positivismo, no contexto de um positivismo ético. A ordem, nessa lógica, seria também um valor próprio do Direito.
O positivismo é um tema central na teoria do Direito. Entre nós, imperdível o verbete "Positivismo Jurídico" no "Dicionário de Hermenêutica" de Lenio Streck, publicado pela Casa do Direito, e também o ensaio de Dimitri Dimoulis, "Positivismo Jurídico", publicado pela Método.
Esse tema também me parece geracional. Ao meu tempo de faculdade (década de 1980) hostilizava-se o positivismo, porque identificado com uma certa insensibilidade na magistratura. Hoje, pelo contrário, invocamos a preponderância de regras claras e precisas, como parâmetro de decisões, temerosos que somos de um voluntarismo que tende a subverter o escrito pelo dito.
Em primeiro lugar, congratulações pela excelente síntese e sensibilidade em abordar essa dicotomia permanente do direito natural e do direito positivo nesse momento tão conturbado em termos de ordenamento jurídico no Brasil.
De fato, havia uma certa hostilidade em relação ao direito positivo na década de 1980, mas, a meu ver, o principal motivo era que as leis eram muito antigas e algumas quase totalmente ultrapassadas. E o Congresso não se ocupava de atualizar as leis. Essa é a minha impressão. Só que a situação mudou radicalmente. Hoje, o Congresso muda tudo, principalmente a Constituição, quase como mudava o preço das coisas na época da hiperinflação. Essa instabilidade permanente desde 1988 está descaracterizando e desqualificando o direito positivo entre nós. Por outro lado, a magistratura, especialmente os ministros do STF nos últimos anos, não têm mais limites para interpretar, com exceção de alguns magistrados e tribunais que eu reputaria como legalistas, como o TJSP. Entretanto, mesmo os atuais legalistas estão atônitos com as mudanças legislativas frequentes e imprudentes. Não adianta, parece que o Brasil é mesmo uma país de extremos. E quem tira proveito disso são os estrangeiros.
Diz o texto: "Esse tema também me parece geracional. Ao meu tempo de faculdade (década de 1980) hostilizava-se o positivismo, porque identificado com uma certa insensibilidade na magistratura. Hoje, pelo contrário, invocamos a preponderância de regras claras e precisas, como parâmetro de decisões, temerosos que somos de um voluntarismo que tende a subverter o escrito pelo dito".
Um retorno a Hans Kelsen é necessário?
Ronald Dworkin e seus princípios jurídicos, adotados em uma sociedade estranha ao seu criador, criaram o predomínio do ser solipsista?
O direito natural e o direito positivo conforme estudados e teorizados pelas diferentes correntes de jusfilósofos e pelos sistemas normativos estudados ao longo da história da Humanidade, a nosso ver, visavam a um mesmo objetivo - a eficácia da norma. A excelência da eficácia da norma ocorre quando é cumprida espontaneamente. E o que faz com que uma norma seja cumprida espontaneamente ? Diversas são as razões. Pode ser porque os destinatários estejam CONVENCIDOS da NECESSIDADE da norma para a convivência social. Pode ser que estejam ILUDIDOS sobre a NECESSIDADE da norma para a convivência social. A diversidade de visões acerca da boa convivência social provoca instabilidade, desarmonia e isso precisa ser resolvido por uma coerção, que pode ser moral, social ou estatal. Nessa última hipótese, o direito positivo surge como a solução. Entretanto, dependendo dos preceitos positivados pela classe política dominante em dado momento histórico, o próprio direito positivo pode tornar-se fator de instabilidade e desarmonia na convivência social. Nesta hipótese, a desobediência civil torna o direito positivo ineficaz, assim como o cumprimento espontâneo da norma torna o direito natural eficaz. No caso da desobediência civil, se aderirem os órgãos estatais de coerção, o direito positivo, em maior ou menor extensão, estará revogado pelo direito natural. Na verdade, o único direito que realmente existe e sempre se manifesta é o direito natural, seja no cumprimento espontâneo da norma, seja na sua revogação tácita. A validade, portanto, do direito positivo está fundamentada no direito natural. A força aplicada ao cumprimento da norma não é direito, é força, um direito que não convenceu o destinatário, ou um destinatário que não convenceu o direito.
Sempre me preocupei com a afirmação de que o nosso direito, o civil law, tem raízes romanas. Lendo o texto do professor Arnaldo, penso que é justamente o contrário. O direito na Roma antiga era produzida pelos, digamos, juízes (os pretores), cujas decisões não eram fundamentadas em leis "legisladas", mas sim em decisões anteriormente tomadas que mantinham relação de similitude com o caso atualmente discutido, ou seja, em "precedentes", prática esta mais próxima ao modelo inglês do commom law. Aliás, a lei como a conhecemos é bem atual, fruto do Iluminismo e do Liberalismo, com forte influência de Hobbes que, positivamente, colocava a autoridade como elemento fundamental do direito.
O texto é bom, porém temos que analisá-los por vários ângulos. Jacques Derrida diria: "por detrás do enunciado “Útil” sinônimo de “Benéfico” (“O Direito natural buscaria o bom”) seria a mesma situação que “Direito positivo, o útil”.
É “louvado” as ideias de Bobbio, porém como história de filosofia do direito, hoje já não mais pensada, “filosofada”.
O texto, o contexto e o intertexto existem apenas jogos de palavras, diria Derrida, apenas na intenção de persuadir o leitor de Norberto Bobbio.
Resumindo: Nem a razão Grega, nem o naturalismo, nem o idealismo, nem o positivismo, mas o RAZOÁVEL, por detrás de tudo, na aplicação do DIREITO AOS HUMANOS, PELOS HUMANOS ... demais raciocínios dados ao Direito são meras erudições por meio de retóricas barrocas que ficaram na história do Direito, com utilidades apenas acadêmicas (Introdução a Filosofia do Direito), mas devendo em contraste, nos dias atuais, não ser mais útil na aplicação das regras de condutas no mundo social ...
Qual seria nos dias de hoje a expressão “ ORDEM E PROGRESSO? ”no texto, no contexto e no intertexto ...
Bibliografia principal
DERRIDA, J. A farmácia de Platão. São Paulo: Iluminuras, 1997.
__________ De la gramatologie. Paris: Éditions de Minuit, 1967. Gramatologia.
São Paulo: Perspectiva, 1999.
Antes, que prazer confabular com Mark Twain de quem sou admirador incondicional, principalmente de seus aforismos, cheios de verdade e humor. Neste caso, lembrei-me de sua frase : A história não se repete, mas rima! Esta discussão dá, como se diria no tempo de M.T., pano para manga. Particularmente e a grosso modo acho que a grande diferença entre os chamados "sistemas" está na "justa aplicação da justiça". Como V. bem disse, quem dizia o que era o direito no sistema a que chamou de romano era os Pretores, pessoas oriundas das classes abastadas e representantes defensores das famílias e tradições. Já no meio anglo-saxão, o aplicador da justiça era alguém mais próximo do povo e oriundo deste - a Carta Magna de 1215 é uma prova disto - .Ainda hoje é possível ver como essa "origem" repercute na vida dos cidadãos de ambos os sistemas, a burocracia, os concursos públicos e a própria lei.
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