Abstract: que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro da democracia.
"É a economia, estúpido", respondeu o marqueteiro de Bill Clinton, James Carville, quando afirmou, contra tudo e contra todos, que George Bush não era invencível. Aqui, a frase é "É a Constituição, estúpido"!
Um bom conceito de Constituição é: "trata-se de um remédio contra maiorias". Outro: "é o estatuto jurídico do político".
Foi a partir do segundo pós-guerra que reinventamos o conceito. A Constituição virou norma jurídica. Tem de ser cumprida.
As democracias contemporâneas são sólidas porque, fundamentalmente, fazem o filtro da politica por meio do direito. Isto é, a politica paga pedágio ao direito — às Constituições.
Ninguém na Europa (Espanha, Alemanha, Portugal, França, Inglaterra) pensa em propor golpes ou alterações constitucionais quando surgem crises políticas ou econômicas.
Mas aqui no Brasil não absorvemos essas conquistas. Por aqui é: quem paga pedágio para a política acaba sendo o direito.
Com efeito, os discursos de Bolsonaro atacando a democracia e o Supremo Tribunal utilizando como mote a Constituição mostra o nível de manipulação discursiva que atravessa o direito.
O mote do presidente: o STF ataca a liberdade. O vilão é o ministro Alexandre de Moraes, que capitaneia as investigações sobre os discursos de violência e ódio contra o STF. Liberdade? Qual? "Do povo", dirá o capitão. Qual? Qual povo?
Interessante é parte da comunidade jurídica defendendo, de forma ultra-liberal, (ess)a liberdade de expressão com a qual se ataca cotidianamente o STF. Assim, dão a impressão, direta ou indiretamente, que quem está errado é o STF. Alertei que esse discurso ultraliberal era — e é — suicida.
O resultado? Simples. É o presidente dizendo que não obedecerá ordens do STF. Brada aos quatro ventos que os "democratas" Bob Jeff e congêneres são "presos políticos". Tudo culpa do STF. Por todos, lembro do artigo que publiquei junto com Marcelo Cattoni e Diogo Bacha (aqui). Ali enfrentamos esse problema que deu agora no que deu. Liberdade, liberdade… para quem, mesmo? Para o quê? Para destruir a democracia? Acabar com a Constituição em seu próprio nome?
O que muita gente não entende é que a Constituição é um conceito que não está à disposição de qualquer textualismo raso. Menos ainda daqueles que servem para derrubar os princípios que seguram o texto. Essa é a questão. Não é proibido seguir o que está no texto… Nunca está… desde que o uso não nos leve a uma contradição. Os romanos já sabiam que summum ius, summa injuria! Isto é, a justificativa do textualismo é derrubada pelo textualismo cego levado às últimas consequências. É como querer legalizar a ilegalidade.
Quem captou a problemática do conceito de Constituição foi o professor Ricardo Campos, aqui mesmo na ConJur, quando escreveu em 2016 o texto intitulado "A família Bolsonaro e a ordem de valor(es) da Constituição de 1988".
Campos lembra Anton Schutz, quem, baseando-se em Pierre Legendre, diz que a história do Direito ocidental teria sido sempre uma história do Direito fora do Direito. E complementa: "Que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro democracia".
É disso que se trata. Tenho registrado que garantismo não é textualismo (muita gente diz que as críticas ao STF são de índole garantista). Também tenho referido que a crítica ao STF e especialmente ao min. Alexandre é, desculpem a expressão, um "epistemischer Schuss in den Fuß" (inventei a frase em homenagem ao professor Ricardo Campos que está em Frankfurt, 'epistêmico tiro no pé'). Para ser mais simples: Garantismo não pode significar "alimentar o crocodilo a ponto d'ele devorar o seu alimentador".
Volto ao texto de Ricardo Campos. Ele diz que, enquanto o Tribunal Constitucional alemão foi duro e contundente para com manifestações e atitudes totalitárias (anti-democráticas lato sensu), "a resposta tomando em conta a dimensão histórico-institucional da experiência brasileira deve ser por aqui ainda mais enfática que a dada pelos tribunais alemães. É que, novamente tomado de um breve relato histórico, não podemos nos esquecer que, ao contrário da pouca participação dos setores da sociedade alemã na elaboração da Lei Fundamental de Bonn em 1949, em terras brasileiras foi extensiva a participação de inúmeros setores da sociedade na Assembleia Nacional Constituinte transcorrida entre fevereiro de 1987 e outubro de 1988. O extenso catálogo de direitos fundamentais e sua fundação democrática são inegáveis reflexos da tentativa de superação de um passado autoritário e da aclamação, ao revés de uma nova ordem de viés absolutamente democrático. (grifei)
E complementa: Certamente a ruptura com os ideais da ditadura militar brasileira é o que confere o mínimo de identidade à Constituição cidadã de 1988 (no texto aqui sob comento, de 2016, Campos fala do discurso de Bolsonaro que invocou o torturador Brilhante Ustra no parlamento).
Campos matou a charada. E o cito uma vez mais, para dizer que, diante dos acontecimentos recentes no Brasil, estamos em um ótimo momento para selar o pilar fundacional que inaugurou o sentimento democrático por ora tão acalorado:
Que o Supremo Tribunal Federal tenha a mesma sorte que o Bundesverfassungsgericht na reafirmação da experiência histórica repetida daquilo que se chamou por a identidade do Texto Maior. Que possamos lembrar que o Direito sem a sua experiência histórico-institucional deixa de ser efetivo na vinculação de seus limites de atuação.
Portanto, analisar a Constituição sem a história institucional é como criticar o Código Civil alemão de 1900 por não ter previsto o transporte aéreo… Ou analisar a lei das interceptações como se estivéssemos lidando com celulares de 500 g. Ou, ainda, dizer que o flagrante no deputado lutador de jiu-jitsu não era cabível, em face de uma interpretação textualista do CPP. Como se o textualismo não fosse aquilo-que-o-intérprete-diz-que-é-o-texto. Será difícil entender que "nem textualismo, nem voluntarismo"? História institucional — eis a chave de leitura.
Repito Campos, Schutz e Legendre: que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro democracia.
Que não sejamos vítimas de um dualismo tipo "um Estado livre da legalidade dentro de uma República". O não-direito que vem suplantar o direito em nome do direito. Sob aplausos dos textualistas. Textualistas são aqueles que dariam a Elmer — explicarei na sequência isso – o direito à herança, mesmo que tenha matado o avô.
Numa palavra final, as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal tendem a demonstrar que é o direito que pode salvar a democracia. A história mostrará o acerto do STF. Fora do direito, portanto, do respeito à Constituição, não existe salvação.
As democracias — fortemente atacadas como a nossa — podem ser salvas pelo direito? Para mim, a resposta é positiva. Sou otimista como o autor de Fragilie Democracies, de Samuel Issacharoff. E isso passa pelo papel das Supremas Cortes, mormente em países periféricos. E o somos.
Nesse ponto, o Brasil é um caso exemplar. Daí a importância da incisiva atuação do Supremo Tribunal Federal. Tanto na pandemia, como na preservação da democracia, delimitando os espaços institucionais transpassados constantemente pelo Presidente da República.
O comportamento contraditório do presidente tem explicação no direito. Chama-se de proibição de venire contra factum proprium, que quer dizer "“ninguém pode se beneficiar da própria torpeza". Uma Corte de Nova Iorque mostrou bem isso ao mundo, quando, no final do século 19, impediu que o neto Elmer recebesse a herança do avô que ele matou justamente para recebe-la. Sim, matou o avô e como não havia lei proibindo que ele recebesse a herança, foi a juízo para buscar seu "direito". O Tribunal deu-lhe a resposta: ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. E isso vale até hoje.
Para aqueles que acham que o STF está agindo "fora das quatro linhas", é bom atentar para o caso do neto Elmer. No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal está fazendo como a Corte de New York. O conceito de Constituição é histórico. O STF está mostrando os limites do direito. A Corte de New York mostrou a Elmer os limites do direito. Aqui também no Brasil, há que se estabelecer que o limite do direito é, exatamente, o seu contrário: o arbítrio.
Não se pode utilizar a Constituição contra a própria Constituição. E aqui me "faço" como que imitando o assessor de Clinton, para dizer: É a Constituição, estúpido! Portanto, dá para vencer o arbítrio!
Enquanto o professor não fizer uma crítica ao PGR Aras (pelo contrário, o professor até o elogia, escreve livro bajulando o PGR), sua defesa a CF e a democracia se trata apenas de embuste. Ou a democracia está em risco ou o Aras está fazendo um excelente trabalho, digno de elogios e de livro tecendo loas ao seu trabalho, os dois casos juntos e ao mesmo tempo não pode, é contraditório, é embuste com cinismo
Excelente texto! É sempre importante lembrar que vivemos um déficit de constitucionalidade e que o constitucionalismo não morreu!
Não vi em momento algum você, Lucas, falar sobre o tema proposto pelo autor. Vi você, mesquinho e imerso na própria ignorância, reforçando falas incoerentes e sem aprofundamento teórico. A democracia está em risco. No momento que as Instituições são ameaçadas, no momento em que o Presidente da República ameaça uma pessoa que constitui o Supremo Tribunal Federal (STF), esse que protege a nossa Constituição PROMULGADA e total... é o momento que vemos que nossa democracia está, de fato, ameaçada. "(...) sua defesa a CF e a democracia se trata apenas de embuste (...)", você nem parece acompanhar Lênio e seus textos que tanto contribuem para a nossa formação acadêmica! Eu tenho vergonha de você e de todos os estudantes de Direito que vêm da mesma instituição de ensino que você! Escória.
https://noticias.uol.com.br/politica/ult
O PGR não está prevaricando, como se supõe, mas está agindo no seu mister.
Como costumam dizer "na prática a teoria é outra"... Hoje é possível ver que boa parte daqueles que bradam aos quatro ventos uma visão garantida do Direito Penal não passam de charlatães.
E o articulista é um belo exemplo disso, pois via na lava-jato todos os defeitos possíveis, porém agora no chamado "inquérito do fim do mundo" bate tambores em louvor a ação "incisiva" do STF contra os agentes subversivos.
Termino com uma velha frase de Machado de Assis no seu livro Quincas Borba "Tão certo é que a paisagem depende do ponto de vista, e que o melhor modo de apreciar o chicote é ter-lhe o cabo na mão". O problema é que o cabo pode eventual trocar de mãos...
Diante do cenário atual precisamos refletir sobre o papel da política no Direito. Ainda que seja necessário reconhecer que é pela política que o sentido dos princípios se readequa a realidade social, precisamos ter em mente que limites são necessários no que tange essa aproximação. A hermenêutica e a Constituição são as maiores armas que possuimos nesse sentido.
e, como já diria o poeta (Niemoller)
"Um dia vieram e levaram meu vizinho que era judeu.
Como não sou judeu, não me incomodei.
No dia seguinte, vieram e levaram
meu outro vizinho que era comunista.
Como não sou comunista, não me incomodei.
No terceiro dia vieram
e levaram meu vizinho católico.
Como não sou católico, não me incomodei.
No quarto dia, vieram e me levaram;
já não havia mais ninguém para reclamar..."
Quando não existe o argumento eficaz, apela-se para a desordem estabelendo uma disputa dentro da ordem, que pode levar ao esfacelamento desta. A Constituição de um país tem de ser, antes de qualquer coisa, cumprida. Até nos pontos em que permite uma nova forma constitucional, tem de ser, antes, cumprida. Só há segurança nacional por esse caminho. Com toda razão o ilustre professor...
Basta, aos ignorantes jurídicos, fazerem uma simples pergunta: a CF defende a democracia ou a anti-democracia? Se ela defende a democracia, não pode haver espaço (direito) para defesa da anti-democracia; ao contrário, se a CF prega a anti-democracia, não há direito à democracia. Isso se chama antinomia. Não há como defender que a CF pregue a democracia e, a um só tempo, também permite a defesa da derrubada da democracia por meio de um golpe. Parabéns a ti, Lênio! Como sempre, certeiro na maioria das considerações!
"“ninguém pode se beneficiar da própria torpeza".
Não vi esta citação quando decidiram inocentar o LULA de todas as penas!
É simples de entender, veja bem:
1) Augusto Aras foi um dos responsáveis por desestabilizar a lava jato.
2) O articulista sempre foi contra a operação.
Conclusão: precisa explicar?
Quando o Aras fez ações buscando intervir na operação, o professor pulava de alegria. Agora, onde estava ele quando o PGR tentou (e ainda tenta) censurar um professor da USP que o criticou? Difícil saber. Mas uma coisa eu posso garantir, quem está do lado do Aras, não está do lado da democracia.
As contradições demonstram que há algo errado...
Só entrei para me solidarizar com você. Já havia tomado a decisão de não comentar mais os textos dessa coluna Senso Incomum. Lenio Streck é militante, não vale a pena perder tempo em argumentar. Menosprezam sem analisar e ofendem sem inibição. Detestam pessoas que têm personalidade, tem que agir como "da turminha". Eles acham que esse espaço é "território deles" e defendem com "unhas e dentes". Há cinco anos dizem para a Conjur censurar meus comentários. Não comentarei mais aqui, mas outros espaços da Conjur são livres para cidadãos livres. Aconselho que não perca seu tempo. Sementes só germinam em solo fértil.
Camélia, se tu não viu o argumento, é porque tu é muito burra.
O argumento é tão simples que vou repeti-lo para ver se tu sai dessa cegueira. Ou a democracia está em risco, ou o aras faz um bom trabalho (visto que e ele, pgr, que deve tomar a iniciativa de proteger a ordem jurídica e democracia - papel atribuído a ele pela cf). Logo, se a democracia está em crise, é porque a pgr não está desempenhando seu papel conforme a cf. Segundo o aras, o presidente, só deu motivo para abrir "investigações preliminares", então a democracia, segundo aras, não está em risco (inclusive ele elogiou as manifestações de 07/09). A minha crítica ao professor é essa incoerência dele misturada com cinismo. Ao mesmo tempo que diz que a democracia corre risco, o professor lenio escreve livro elogiando a pgr.
Agir como dono da verdade é uma característica geralmente observada em indivíduos que não lidam de forma amistosa com argumentos e ideias divergentes, Lenio Streck, e seu ego não deixa lugar para o controverso!
Boa análise, resta pois, compreender a exogeneidade daquilo que se entende por constituição e democracia.
Há democracia somente porque existe uma constituição, ou existe uma constituição somente porque há democracia?
É razoável haver uma CF que impede, ou simplesmente mitiga mudanças, inclusive a de transcender um regime, seja ele democrático, ou não?
Em um país tal qual o Brasil, é razoável ter uma super corte tal a maior potência financeira do planeta? É um país em que cabe o parlamentarismo?
Qual democracia está em risco a que defende o art. 5° da CF ou a democracia, que liberta um criminoso, como o ex-presidiário-presidente, anulando todos seus crimes?? Quem viu o 7/9, viu o povo maciçamente e pacificamente pedir mudanças ao stf e lembrar de que é o Poder. Nossa constituição de 1988, a muito não existe, tornou-se um Frankestein de tanto remendo feito desde de então, sob pretexto de melhorá-la, por pessoas que são eleitas para defender interesses e não com a função constitucionalista. Então, como essa cf pode defender a democracia, se a vontade espelhada do Povo, em 7/9, é mitigada em defesa dessa situação que vemos, onde o stf reverte a ordem jurídica, ao exercer todos os papéis do direito penal, iniciação a ação, investiga, define investigações, julga, etc... nessa hora a cf não deveria ser respeitada junto com a lei?? Hora, pois, chega de hipocrisia, larguem a politica partidária que se infiltrou no stf, sejam juristas de verdade e não politicos travestidos de juízes. Isto está contaminado o direito, e sem direito não há democracia, mas defesa de interesses que não são do povo, mas em seu detrimento. Ora, deixem de ser contraditos, agem beneficiando-se da própria torpeza, querendo defender tudo que estamos vendo nesse 30 anos... isso não é democracia, mas sim, demagogia...
O doutor então diz que "decidiram". Quem são os que decidiram? O Sr se posiciona como um franco atirador sem óculos, atirando para todo lado, na crença de que para além da trincheira só estão seus inimigos? Luis Inacio tem sido julgado por um considerável número de magistrados, em variadas instâncias e Estados. Então, caro doutor, ou todos sucumbiram por corrupção (o que acho temerário que o Sr sequer pense isso), ou Lula é inocente mesmo. A propósito, o que o Dr pensa da torpeza da quadrilha liderada por Deltan Dallagnol em parceria com Sérgio Moro, na trama sórdida apelidada Lava(!) Jato? Esses poderiam se beneficiar da sua própria torpeza? Quiçá abocanhando 2,5 milhões de dólares? Ou uma vaguinha no STF? Pois é...
Na essência, o colunista está certo. O problema está na seletividade (relativismo) com que usa os argumentos (às vezes falaciosos).
Dirijo-me ao nobre colega porque, a meu ver, parece ser dos poucos que enxergam que algo se passa nas instituições (e seus auxiliares intelectuais orgânicos) no sentido de um totalitarismo. E que diferentes facções vêm travando guerra híbrida mortal para tomar o controle através do ordenamento jurídico e dos meios digitais. Concordo com o seu ponto de vista e clareza de raciocínio. E o que está errado, do nosso ponto de vista jurídico, é a falta de ética. Isto implica que, hoje, um determinado jurista apoie uma determinada autoridade, conforme os interesses de dada facção, e, amanhã, o mesmo jurista silencie sobre falhas da mesma autoridade. Tem sido assim no inquérito 4781 e inquérito dos atos antidemocráticos. É militância jurídica descarada. Dr. Luiz, além do controle do ordenamento jurídico e meios digitais, essa "revolução" sórdida, no momento, está-se valendo do Direito Penal e Processo Penal. Além dos questionamentos de praxe diante de uma prisão, inquérito, processo, devemos enxergar mais além e ao lado. Todo cuidado é pouco.
Concordo plenamente. Muito bem colocado. Nossa democracia esta em risco, em especial pelo fato do próprio STF não estar cumprindo a nossa Constituição.
Estranhamente estão defendendo o indefensável, quando se deveria observar o direito e a justiça.
Lula foi julgado e condenado por 10 juízes de direito concursados, de 3 instâncias diferentes.
Deltan Dallagnol não roubou 1 centavo do dinheiro público, e recuperou bilhões de reais desviados pela quadrilha que você veio aqui defender.
Se for, como defende a comentarista observar a Justiça, então o STF está fazendo Justiça, que fica em patamar superior ao Direito.
Não se atira pedra em arvores que não dá frutos, Viva a constituição, Cidadâ de 88. Viva a Liberdade Democrática parabéns pela postagem
Este tipo de democracia e liberdade eu não quero. Liberdade só para os ministros do stf que podem usar os julgamentos para ofenderem as pessoas (https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/
Enfim, seu entusiasmo é descabido pois não é a democracia que está em jogo, mas sim o poder. Só se está mudando o tirano, mas a tirania continua, ora de um lado ora de outro.
Como dizia Machado de Assis: O melhor modo de apreciar o chicote é ter-lhe o cabo na mão.
O chicote (tirania) continua firme e forte no laço, só muda de mão.
Concordo com o comentário. O Professor Lenio Streck não é só um grande constitucionalista, mas um grande pensador.
Enquanto professor da Faculdade de Direito da USP se envereda por críticas rasteiras contra membros do STF, o professor Lenio responde com teoria mais consistente.
Destaco, porém, que isso não quer dizer que concordo, absolutamente, com o pensamento do constitucionalista. Talvez pela formação que tive na Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP.
Vejo o Direito ensinado e aplicado aqui, no Brasil, extremamente burocrático, elitista, pouco prático, incoerente e distante do "homem comum".
É o que sempre escrevo em meus comentários: "O jurista vive no mundo abstrato; o povo no mundo concreto".
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