O ministro Toffoli, Presidente do Supremo Tribunal Federal, determinou a instauração, de ofício, de investigação sobre ataques sofridos pela Corte, por uma rede de fake news que contaria com a participação organizada de uma série de empresários, políticos e ativistas de redes sociais. A instauração de inquérito de ofício, embora pouco usual no âmbito da Corte, já foi realizada, mais recentemente, no âmbito do HC 152.720 para investigar abuso na utilização de algemas em Sergio Cabral.1 Portanto, existe precedente a respeito.
A diferença estaria no fato de que, enquanto um Inquérito foi feito em sede de HC envolvendo uma terceira pessoa, no caso presente tratou-se de um ataque ao próprio STF, que resultou no inquérito também de ofício. De todo modo, formou-se um precedente que deve ser lido do seguinte modo (até que seja superado pelo próprio STF): é possível que o STF instaure inquérito de ofício. É o precedente que vale. Pode-se não concordar com ele. Mas aí está.
A investigação foi instaurada e conduzida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, com supedâneo no art. 43 do Regimento Interno do STF. O mencionado artigo no caput permite que o STF instaure inquérito quando houver “infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição”. E o §1º, do art. 43, do RISTF, determina que “Nos demais casos”, ou seja, quando a infração não ocorrer na sede ou dependências físicas do Tribunal, “o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente”. Cabendo, portanto, ao próprio Presidente do Tribunal instaurar o inquérito ou, ainda, este designará outro Ministro para a sua condução.
No caso, o Inquérito 4.781, instaurado para investigar ataques sistemáticos à Corte, tem como relator e presidente o ministro Alexandre de Moraes, procedimento de atribuição discricionária por parte do presidente do STF sem a necessária distribuição ou, ainda, sem oitiva dos colegas. Críticos argumentam, no entanto, que se o mesmo órgão que conduzir a investigação for a autoridade julgadora haverá grave comprometimento da imparcialidade (não esqueçamos que juízes são investigados pelo Tribunais, que depois os julgam). De pronto, a propósito, é bom lembrar que, em sendo a insurgência contra o STF vinda em maior grau do PGR, só aí já se constata, de há muito, uma omissão do órgão, que, ao que parece, vem praticando uma adesão seletiva ao sistema acusatório e um garantismo ad hoc. Por exemplo, a liminar contra o juiz das garantias teve apoio incondicional do PGR. Mais: não esqueçamos que, em outubro de 2019, Aras apoiou o inquérito que ele hoje contesta: “O Ministro Toffoli exerceu regularmente as atribuições que lhe foram concedidas pelo RISTF”, disse o PGR.
O ministro Alexandre de Moraes é quem determina as diligências investigativas, de ofício. Essa possibilidade, entrementes, tem sua previsão normativa no Código de Processo Penal quando, por exemplo, permite a busca e apreensão de ofício, nos termos do art. 242, como bem explicam Toron e Tofic no Estadão, de 27 de maio.2 De novo, se esse dispositivo é inconstitucional (não recepcionado), também aqui o MP deixou de tomar providência de oficio, buscando a sua invalidação. É a soma do passado jogando a conta na mesa da Instituição.
Alguns alertam para o fato de que, não havendo autoridade investigada com foro privilegiado, então a abertura de referida investigação não deve ser da competência do STF. Ocorre, contudo, que, ao finalizar o inquérito, o ministro Alexandre de Moraes deverá remeter o caso às instâncias competentes para julgar os indiciados. Também há o aparente problema no sentido de que os ataques e as fake news não teriam sido cometidos na sede do Supremo Tribunal Federal. O Presidente confere, então, uma interpretação extensiva ao art. 43 do RISTF para entender que quando todos os ministros do STF forem vítimas de algum delito, a competência será do STF. Tal fato tem sua razão de ser em dois pontos: em primeiro lugar, há um caso explícito de atentado à própria jurisdição do STF (e isso atinge os princípios da democracia e da República), fazendo com que o próprio STF deva eliminar o contempt of court; em segundo, em um ambiente virtual, a velha noção de um local físico não faz mais sentido, embora o próprio § 1º do art. 43, do RISTF, autorize ao Presidente do Tribunal agir de acordo com o disposto no caput do mesmo artigo, mesmo quando a infração não se dê nas dependências físicas do STF. Ainda há um terceiro elemento: está-se a tratar de dois órgãos dos quais não cabem recursos: o STF e a PGR. Por isso o RISTF se apresenta como um remédio nas hipóteses nas quais quem deveria defender o STF de um contempt of court não o faz. No caso, até se coloca contra o STF (em movimento na contramão do que havia feito antes — basta ver a manifestação do dia 27/5/2020 da lavra de Aras).
De tudo isso, do conjunto de precedentes, tem-se que faz sentido dizer que o Inquérito Judicial nada mais é do que uma decorrência natural da supervisão judicial nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal (e os precedentes são inúmeros3), ainda mais quando as vítimas são todos os seus ministros.
Contra o referido inquérito, fora instaurada a ADPF 572 e, no momento em que o STF realizou diligências, o Procurador-Geral da República apresentou manifestação naqueles autos, pedindo a suspensão da tramitação do Inquérito até o julgamento final do mérito na ADPF.
O fundamento de seu pedido é no sentido de que a participação do Ministério Público na fase de investigação preliminar é papel de destaque no sistema acusatório, já que o titular de eventual ação penal deveria, ao menos, participar ativamente na produção e colheita de provas que, eventualmente, serão indispensáveis à formação da opinio delicti.
O fato do Ministério Público, no sistema acusatório, ser o titular da ação penal pública não induz à exclusividade na investigação preliminar. A interpretação pretendida pelo Procurador-Geral fulminaria toda a estrutura da investigação preliminar no processo penal. É importante lembrarmos o papel da Polícia Judiciária, nesse contexto. E do próprio STF nas ações originárias. Embora o Ministério Público seja o titular da ação penal pública, a Polícia Judiciária é quem, em regra geral, conduz a investigação preliminar. E a Lei 8.038 estabelece o processo nos Tribunais Superiores de competência originária.
O próprio Código de Processo Penal realiza uma importante sistematização da investigação preliminar a depender da espécie de ação penal, pública incondicionada, condicionada à representação ou privada. Nesse sentido, veja-se que o próprio art. 5º, inc. I, permite a abertura de inquérito de ofício mesmo em caso de ação penal pública incondicionada. De novo, dispositivo que nunca “incomodou” o PGR atual e nem os anteriores. Por óbvio, poder-se-ia objetar que, no caso das fake news, a maioria dos prováveis delitos cometidos seriam de ação penal pública condicionada à representação, vez que são delitos contra a honra cometidos contra funcionário público, lato sensu, no exercício de sua função, e que, portanto, deveria haver representação ao Ministério Público (Código Penal, art. 145, parágrafo único, com remissão ao art. 141, inc. I e II).
Contudo, face à amplitude dos ataques direcionados à Corte, não é possível, de antemão, saber quais os possíveis delitos cometidos pelos investigados e nem mesmo saber quem são os autores. É bem provável, pois, que após a investigação preliminar surjam tantos delitos de ação pública incondicionada, como é o caso de formação de quadrilha, delitos contra a Segurança Nacional etc., quanto delitos contra a honra, calúnia, injúria, difamação e ameaça.
Ademais, mesmo nos casos de ação penal pública incondicionada, há a possibilidade de eventual ação penal privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP). Porém, essa ação não é automática. Se o MP fundamentar o arquivamento, não praticou inércia. Portanto, a questão que se coloca, para o futuro — contando com a hipótese de que o STF não suspenda o Inquérito — é se o PGR resolver não denunciar nenhum dos investigados. Afinal, o PGR tem essa parcela de soberania. Veja-se a complexidade do problema. Ao fim e ao cabo, tudo volta ao PGR, que, agora, quer impedir a investigação sobre a qual ele terá inteiro poder ao final. Logo, parece que estamos diante muito mais de uma insurgência política do PGR do que de um surto de garantismo ad hoc ou de adesão ao sistema acusatório.
Que fique claro: o Ministério Público é parte — privilegiada, é verdade — uma das partes na Ação Penal, no sistema acusatório (pelo qual lutamos há tantos anos, sem qualquer apoio da PGR). Mesmo tendo um papel destacado na instauração da ação penal, isso não o faz senhor exclusivo da investigação preliminar no processo penal acusatório, conforme já explicado.
Vale mencionar, ademais, que, mesmo no caso de ação penal pública — valendo o mesmo para a ação penal privada — a investigação preliminar é prescindível quando o titular da ação penal já tiver elementos informativos suficientes para a propositura da denúncia ou queixa.
Um aspecto que chama a atenção na manifestação do Procurador-Geral da República é a pretensão, não acerca da eventual inconstitucionalidade do “inquérito judicial atípico” (que para ele não é mais importante do que isso), de que todas as diligências determinadas pelo ministro Alexandre de Moraes sejam submetidas ao crivo do Ministério Público, item 3 da ementa de seu parecer, antes de sua realização.
Essa pretensão principal demonstra que o Procurador-Geral da República pretende centralizar as ações do Inquérito Judicial de tal modo a exercer o controle da atividade investigativa, incompatível com o papel constitucionalmente desenhado para o Ministério Público no sistema acusatório. Em outras palavras, o Ministério Público pretende, ao invés de ser parte no processo penal, ser uma espécie de “juiz das garantias”, tornar-se o órgão de controle sobre a legalidade das diligências realizadas na investigação preliminar. Só que, para isso, há muito o que fazer, por exemplo, alterar o modo como se faz a gestão da prova (dai a importância do Projeto Anastasia-Streck, rejeitado por parte majoritária do MP).
Ora, como parte no processo penal, cabe ao Ministério Público aguardar o término das investigações para, de posse dos elementos informativos, propor a denúncia ou o arquivamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal (onde tem a palavra final!). Tudo conforme art. 1º, da Lei 8038/90.
De qualquer sorte, é bom lembrar — e isso parece que está sendo esquecido na discussão — que a atribuição da presidência dos inquéritos aos ministros do STF permite, inclusive, que os relatores determinem até mesmo o arquivamento de inquérito em curso, mesmo sem requerimento da Procuradoria-Geral da República. Essa possibilidade decorre de previsão expressa do art. 231, § 4º, do Regimento Interno da Corte, que tem, aliás, status de lei.4 Norma processual, portanto. Válida e vigente.
Numa palavra final: Em uma democracia, aquilo que se pode achar juridicamente errado tem de ser resolvido no âmbito da juridicidade. Se há dispositivos do Regimento Interno e do CPP incompatíveis com a Constituição, devem ser assim declarados. Somos os primeiros a pregar esse rígido controle. Uma lei tem dois âmbitos: vigência e validade. Mas isso tem de ser declarado pelo órgão competente. De ofício ou por provocação. No caso, há dispositivos vigentes (ainda) válidos que sustentam os atos do STF, utilizados em nítido estado de contempt of court, isto é, o ataque à Corte sofrida por essa praga contemporânea chamada fake news. Não, não há um direito fundamental a distribuir ou construir notícias falsas e mentiras. Muito menos existe um direito fundamental de pregar contra a democracia. Se democracia é um valor, ele é externo a nós. Logo, se uma pessoa quer fazer atos contra a democracia, está indo contra todos os que desejam a democracia. É uma contradição performativa defender que é direito de liberdade de expressão a pregação do fim da própria liberdade de expressão. Isto seria um haraquiri na democracia. Simples assim.
1 INq. 4696 ainda não concluído. Disponível: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5438183, acesso em 28 de maio de 2020.
2 https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,criminalistas-dizem-que-bolsonaristas-estao-errados-e-que-stf-pode-abrir-investigacao-de-oficio,70003316794
3 Precedentes: STF – Tribunal Pleno – Rcl 555/PB – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. em 25.04.2002 – DJ de 07.06.2002. Na mesma linha: STF – Inq 2963 AgR / RR – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. em 21.11.2011 – Dje 033 de 14.02.2012 / STF – Inq 2411 QO/MT – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. em 10.10.2007 – Dje 074 de 24.04.2008. STF – Tribunal Pleno – Inq. 2291 AgR/DF – Rel. Min. Carlos Brito – Rel Min. p/ acórdão Marco Aurélio – j. em 29.06.2007 – Dje 142 de 13.11.2007. No mesmo sentido: STF – Tribunal Pleno – Inquérito n.º 2842/DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. em 02.05.2013 – DJe 041 de 26.02.2014
4 Art. 231. Apresentada a peça informativa pela autoridade policial, o Relator encaminhará os autos ao Procurador-Geral da República, que terá quinze dias para oferecer a denúncia ou requerer o arquivamento. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
§ 4o O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluída pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluída pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011
c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime; (Incluída pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
d) extinta a punibilidade do agente; ou (Incluída pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para oferecimento de denúncia. (Incluída pela Emenda Regimental n. 44, de 2 de junho de 2011)
Acho que uma vez o STF não concordando com o pedido de arquivamento, seria o caso de omissão sim da PGR. Cabe ao Poder Judiciária analisar a legalidade de qualquer ato de agente público. Se o pedido de arquivamento contraria a lei, deixando de considerar crime conduta que se amolda perfeitamente à lei penal incriminadora, cabe a PGR exercer o direito-dever de denunciar o pretenso criminoso. Não agindo, configuraria omissão do MP a possibilitar o ajuizamento de ação penal subsidiária da pública.
Ocorre que o legislador ordinário - no pacote anticrime, doutrina e jurisprudência deram tanta autonomia ao MP em nosso sistema penal que esvaziaram o remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LIX, da CR.
Afinal, estão os atos e omissões do Ministério Público fora do controle jurisdicional?
Vocês (professores que tanto admiro) já pensaram que defender o andamento do IP 4.781 é ir contra tudo oq que vocês (e eu) defendem: juiz de garantias, sistema acusatório, devido processo legal, a inércia da jurisdição, princípio do juiz natural, e, não menos importante, a Constituição? O que vale é o precedente ou a CF? Sinceramente? O que eu vejo é vocês justificando os atos do Supremo em dispositivos inconstitucionais. Com o perdão da palavra, afirmar relativimos do PGR para legitimar o andamento do IP 4.781 é um absurdo. Uma pergunta final: STF está na condição de vítima, órgão de persecução e, será também responsável de julgar o próprio inquérito? Se é que haverá denúncia...
Caros Professores...
Sendo profundo admirador de suas obras (em especial do Professor Lenio) e por “amor debate” (democrático e respeitoso), me sobraram certas INDAGAÇÕES.
Algumas dessas perguntas, estou fazendo nesse momento, a mim mesmo.
Uma espécie de “introspecção jurídica”.
Passo a elas:
1 – A postura do STF, diante deste cenário, poderia ser colocada como uma EXCEÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO ou seria uma anomalia do sistema? Em que medida, os “patronos” do sistema acusatório devem “defender” essa decisão?
2- Algum processualista já havia levantado essa possibilidade?
3 – Se legitimada essa postura do STF, em que medida não estamos nos rendendo ao “canto das sereias” de Ulisses?
4 – Qual a diferença entre sustentar a inconstitucionalidade do artigo 156 do CPP e sustentar a constitucionalidade do artigo 43 do Regimento Interno do STF? Sei que não é o caso do artigo, mas logo teremos arranjos nesse sentido. Em que medida esse posicionamento vai de encontro ou ao desencontro com a “integridade e coerência” do Direito?
5 – A decisão do ministro Alexandre não seria uma espécie de pragmatismo judicial?
6 – Por outro lado, aqueles que invocam o sistema acusatório contra a decisão do ministro Alexandre de Moraes, estariam se baseando em uma “legalidade rasteira” diante da situação apresentada?
7- Em que medida os “garantistas de raiz” (digamos assim) não estão se rendendo ao “garantismo ad hoc”? Será que não estamos cedendo, numa espécie de articulação política do princípio da “presunção de constitucionalidade”, para legitimar uma decisão inconstitucional?
8 – Devemos abandonar o “constrangimento epistemológico” quando estamos em um ambiente de “guerra institucional”?
[Continua...]
9 – Seria hora de pensarmos uma “democracia militante e uma jurisdição constitucional anticíclica” (Lowenstein/ Claudio Perreira de Souza Neto)?
Forte abraço.
A resposta para essa república determinar a forma como o princípio acusatório e o juiz de garantias serão entendidos. Veja bem, o juiz de garantias não pode atuar de ofício, não pode determinar a produção de diligências e medidas cautelares de ofício.
O senhor está agindo de forma contrária de uma pessoa que se autoproclama constitucionalista ortodoxo.
https://www.conjur.com.br/2019-abr-18/se
Isto porque você talvez não tenha lido o mesmo Lênio há 1 ano atrás, sobre o mesmo inquérito... inacreditável.
Vamos imaginar que o MPF adotou a teoria do Domínio do Fato que sequer era teoria do domínio do fato, como já comprovado pelo articulista em outras ocasiões que o STF tenha surfado na onda, ao ponto de prometer as comunidades jurídicas internacionais, que só foi uma vez e só daquela vez.
O mesmo MPF que assistiu uma série de insanidades chanceladas pela atuação do próprio MPF chegarem no STJ e STF como traquinagem, diríamos que powerpoints sequer sofreram repreendas ou que aquela gravação vazada foi, só uma vez, só daquela vez. prometo.
O mesmo MPF que resolver deliberadamente dizer ao STF que não era crime as fakenews, eram flowersnews.
Eu tive a leve impressão pelo bater das asas que houve um motim. mas como estava com sono, só ouvi os gritos noturnos, então não sei o que sei.
Mas o STF entendeu que não houve motim, ora, se não houve motim, então que se toque a música, o show não pode parar.
Tudo bem, uma lei de segurança nacional aqui, uma lei penal aqui e voilá, uma denuncia fungível da quimera ( monstro mitológico), o SatanF, julga, acusa e investiga, incrível.
Por outro lado, de mãos atadas, já que o motim não era motim, melhor então, fazer aquela alusão ao direito das câmaras legisltativas de entrarem com ação contra o município, afinal quem é a pessoa jurídica do STF, a União?? Ou o Lex ( de Moraes), fiquei sem saber.
De fato, não sei se o MPF pode reclamar que o/a lei(tinho) que o beneficiou tanto tempo sempre estava quentinho e nutritivo, as aventuras da morte do Direito foram boas quando havia parcerias institucionais.
Mas agora que há um impasse, creio que é tarde demais para chorar pela/o lei(te) derramada.
E agora José..e agora?
Não se pode negar a excelente argumentação, restando d fora apenas, a sempre guerreada pelo articulista imparcialidade do juiz. O crime não ocorreu no âmbito do STF, e cria um precedente perigoso, aliás, interessante ver todos defendendo a vitima, sim, concordo o Ministro Alexandre foi vitima investigando seu algoz com o beneplácito dos garantistas. Lembro de discussão há poucos anos atrás do crime de desacato, quando todos, inclusive os Ministros do STF falavam que era um direito do cidadão se levantar contra os funcionários públicos e criticar o serviço prestado. Os Ministros agora sabem pelo os demais mortais passam. Talvez o Ministro Marco Aurélio conceda um HC aos investigados, já lembrando o fiasco da busca na casa do Janot que nem no país estava no dia do fato.
Muito interessante ver o MP se posicionando contra buscas e apreensões (“medidas restritivas de direitos fundamentais”). Primeira vez que vejo um membro defender essa tese.
No dia a dia forense, no entanto, as “medidas restritivas de direitos fundamentais” (adorei, sério mesmo) são pedidas aos quilos diariamente pelo MP Estadual e Federal. Eu não sabia que eram contra, vivendo e aprendendo. Abarrotam o judiciário requeridas pelo MP: 1. prisões preventivas aos quilos, sistemáticas, sem grandes preocupações com fundamentar pq estão “restringindo direitos fundamentais” senão pelo belo argumento de “ordem pública!” (Que ideal maravilhoso), para “acautelar o meio social” (uma das minhas favoritas essa). Ora, combater fake news não traria ordem pública? Não “acalmaria o seio da sociedade”? Não seria bom para “credibilidade da justiça”? Não combateria a “sensação de impunidade”? Não traria “paz social”? Todos estes “argumentos” (pura retórica vazia) são utilizados diariamente pelo MP, ao invés de fundamentar seu pedido. Esse ideais maravilhosos agora perderam a vez? Interessante!; 2. Busca e apreensão, este é pedido antes de ler até mesmo o nome do acusado, este nunca falta! É sempre se requerer segredo de justiça, afinal o advogado pode “atrapalhar”, interessante essa preocupação com o “acesso dos defensores”. Novamente, fico muito feliz com tanto apreço, nunca tinha notado, mas agora me regozijo. Finalidade da busca??? Alguém adivinha? Em todos os pedidos está lá assim “achar produtos de crimes”. Diga se não é? Rsrss. Mas agora vejo que é errado, afinal “tem q ter uma finalidade específica” né? Concordo, não sabia era que o MP concordava comigo. Volto a me regozijar. Espero que essa mudança de postura do colega seja permanente. Esperança
Ele diz tudo o que você precisa saber sobre os garantistas de ocasião (entre eles o Lenio Streck).
Depende de quem se trata. Sempre.
Uma coisa que pouco se fala, mas me chama a atenção:
Competência penal é definida por lei.
Portanto, poderia o STF definir sua competência penal por regimento, norma administrativa?
Mesmo para crimes cometidos nas dependências da Corte a competência penal não poderia ser estabelecida por regimento.
Existe alguma lei que permita ao STF estabalecer para si tal competência?
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