Desde a promulgação da Lei 12.403 já se vão mais de dez anos. O novo texto do artigo 313 do Código de Processo Penal, que redefiniu as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, é claro e inequívoco em seu rol taxativo — crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; condenação em outro crime doloso em sentença transitada em julgado (com suas exceções); e se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Ainda assim, em 2022, a manutenção da reclusão de pessoas capturadas em flagrante segue sendo cotidiana nos plantões de norte a sul do país — seja pela espera de uma audiência de custódia a ser agendada (em prazos que podem superar um mês), seja pela homologação do flagrante e indecisão quanto ao status libertatis até manifestação da acusação.
Ora — se o flagrante fora efetuado e há a indicação de crimes cuja pena máxima não chega a quatro anos, não há por que a nível material mantê-lo recluso até a realização de uma audiência de custódia. Não sendo aplicável a prisão preventiva, restariam ao juízo expedir alvará de soltura (pelo relaxamento de prisão ilegal) ou expedir o alvará de soltura (pela concessão de liberdade provisória).
Embora haja uma grande diferença entre considerar a prisão ilegal (que poderia macular os objetos apreendidos em conjunto com o flagranteado) e conceder a liberdade provisória, esta é uma discussão que prescinde reclusão do indivíduo, e a questão é que o próprio Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que a não realização da audiência de custódia não implica em nulidade (p. ex., AgRg no HC 353.887⁄SP, rel. min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, julgado em 19⁄5⁄2016, DJe 7⁄6⁄2016; RHC 76.906⁄SP, rel. min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª TURMA, julgado em 10⁄11⁄2016, DJe 24⁄11⁄2016; RHC 63.632⁄PR, rel. min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 18⁄11⁄2011) — ao menos não implica na ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício.
No caso, se tal entendimento prevalece na exceção (a reclusão durante o processo), também deve prevalecer na regra (a liberdade durante o processo).
Mesmo diante dessa necessária libertação da pessoa ali apresentada ao Estado como único resultado possível, delegados de polícia e juízes de primeiro grau ainda insistem em manter a custódia daqueles que deveriam ser libertos. Seja por acreditar que a pessoa precisa aprender uma lição ou por mera sede de vingança, o indivíduo segue em uma cela até que seja pleiteado frente ao segundo grau de jurisdição o direito líquido, certo e inequívoco do custodiado à liberdade.
No Habeas Corpus 5173537-57.2022.8.09.0000, o TJ-GO foi acionado a se manifestar sobre a manutenção de custódia de um paciente ao qual era imputada a prática dos crimes do 306 e 309 do CTB — ambos com pena máxima de detenção, ambos com pena menor de quatro anos. A autoridade policial homologou o flagrante e determinou fiança — posicionamento este ratificado pelo juízo plantonista.
Tudo isso, é claro, à margem da Lei 13.869/2019, já que é punível apenas a decretação de medida de privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais (caput do artigo 9º). O flagrante fora, até então, legal. Não houve decretação de prisão preventiva — o que se tem é uma prisão flagrancial que perdura no tempo, já que as determinações legais são pelo envio do auto de prisão em flagrante em 24 horas (artigo 306, §1º) e pela realização da audiência de custódia (que, apesar de ser necessária e ter prazo máximo para sua realização, ambos já foram superados pela jurisprudência).
No Habeas Corpus 8014949-43.2021.8.05.0000, o TJ-BA encarou um caso em que o paciente ficara 31 dias preso em flagrante até que esta fosse homologada — e mesmo nessa decisão, permanecera recluso sem que houvesse a imposição da prisão preventiva. No Habeas Corpus HC 0633236-17.2021.8.06.0000, foi levado ao TJ-CE o caso de um paciente custodiado há sessenta dias sem homologação do flagrante.
Há ilegalidade? Flagrante. Mas claro, é o advogado criminalista que superlota o Judiciário com Habeas Corpus, de caso isolado em caso isolado.
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