Opinião: A (in)segurança jurídica na ADI 2.332

Em 18 de outubro de 2000, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou perante o c. Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.332/DF, em face do artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, que alterou o Decreto-Lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941, e estabeleceu novo regramento aos juros compensatórios devidos nas ações de desapropriações promovidas pelos entes federativos.

O artigo 1º da MP nº 2.027-43 introduziu no Decreto-Lei nº 3.365 de 1941, o artigo 15-A que, em síntese, (1) fixou em 6% ao ano os juros compensatórios nas desapropriações; e (2) passou a exigir do expropriado, para fins de recebimento dos juros compensatórios, a comprovação de efetiva utilização ou produtividade do imóvel/propriedade e a perda de renda causada pela desapropriação.

As alterações promovidas pela referida medida provisória impactaram diretamente o entendimento até então aplicado pelos tribunais superiores, pois, além de voltar a limitar o percentual de juros compensatórios ao patamar de 6% ao ano, passou a exigir a comprovação de utilização e eficiência do imóveis como condição para o recebimento da compensação, fato que levou o Conselho Federal da OAB a questionar a compatibilidade das alterações promovidas pela MP com os artigos 1º, 5º, caput e incisos XXII, XXIV e LIV, e 62, da Constituição Federal de 1988, que versam sobre o direito de propriedade, devido processo legal e justa indenização nas ações de desapropriação.

Em 05 de dezembro de 2001, em juízo de cognição sumária, o plenário do c. Supremo Tribunal Federal deferiu, por maioria, o pedido liminar pleiteado pelo CFOAB, para, com eficácia ex nunc, suspender, no caput do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, a expressão "de até seis por cento ao ano", bem como o §1º do referido dispositivo.

Com a suspensão desse trecho do caput do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365 de 1941, foi restabelecida, implicitamente, a vigência do Enunciado de Súmula nº 618/STF que dispõe que o pagamento de juros compensatórios nas desapropriações é de 12% ao ano. A referida súmula havia sido editada pelo STF na década de 80, justamente porque a c. Suprema Corte entendeu que, no cenário de instabilidade econômica vivido pelo Brasil a época, o percentual de 6% ano, então aplicado, não era compatível com o "justo preço" garantido pela Emenda Constitucional nº 01/69.

Com isso, na prática, mesmo com a edição da MP nº 2.027-43, que introduziu no Decreto-Lei nº 3.365 de 1941, o artigo 15-A a fim de limitar os juros compensatórios a 6% ao ano, voltou a ser aplicado o entendimento jurisprudencial anterior, ou seja, juros de 12% ao ano.

Ocorre que, após mais de 16 anos da data em foi concedida a cautelar, o c. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito da ADI, decidiu, de forma diametralmente oposta ao julgamento da medida cautelar, declarar a constitucionalidade do caput e do § 1º do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941, de modo que passaram a ser válidas as disposições pela (1) a redução dos juros compensatórios para o percentual de 6% (seis por cento) ao ano; e (2) a exigência da comprovação pelo expropriado da eficiência/produtividade da propriedade como condição para o recebimento da compensação.

Entretanto, essa decisão causou uma extraordinária situação de aplicação prática.

Isso porque, declarada a constitucionalidade da norma, restou cassada a medida cautelar que a suspendia e, ao menos em tese, sua aplicabilidade no mundo jurídico deveria ser reconhecida desde a edição da norma. Em outras palavras, a declaração de constitucionalidade do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941 implicaria em reconhecer que, desde sua edição, deveria ser aplicado.

Ocorre que, por força da cautelar deferida pelo próprio STF, a norma ficou suspensa por mais de 16 anos, o que levou a prolação de inúmeras decisões judiciais, e ao pagamento de inúmeras indenizações por desapropriação com base em juros de 12% ao ano.

Assim, diante da omissão da c. Suprema Corte quanto as questões consolidadas ao longo da vigência da medida cautelar anteriormente deferida, o Conselho Federal da OAB opôs embargos de declaração no qual requereu, excepcionalmente, a atribuição de efeitos ex nunc à decisão, pois não se poderia admitir no plano concreto que a norma objeto da referida ADI produzisse efeitos no período em que esteve suspensa pela cautelar, de modo que deveria ser reconhecido como devidos os juros compensatórios de 12% nos casos julgados (ou ao menos transitados em julgado) do momento da concessão da medida cautelar até o julgamento de mérito da ação.

Em 13 de abril de 2020, após o exmo. ministro relator, Luís Roberto Barroso proferir voto no sentido de rejeitar a modulação de efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941, no que foi acompanhado pelos exmos. ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, pediu vista o Exmo. Ministro Dias Toffolli e o julgamento foi suspenso. No entendimento do Ministro Relator, não há razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social para atribuir efeitos ex nunc à declaração de constitucionalidade do dispositivo, pois (1) a atribuição de efeitos prospectivos é medida excepcional aplicada, como regra, à declaração de inconstitucionalidade, não sendo comum a modulação de efeitos de declaração de constitucionalidade; e (2) a aplicação retroativa dos efeitos da decisão possui a finalidade de reparar injustiças históricas ocorridas na incidência de juros compensatórios na desapropriação.

Como se pode perceber, a controvérsia jurídica posta em debate é de extrema relevância e dotada de peculiaridades que não comportam uma decisão simples ou trivial, na medida em que a drástica alteração de entendimento da c. Suprema Corte, ao declarar constitucional dispositivo que, anteriormente, havia sido declarado inconstitucional em juízo de cognição sumária pelo próprio tribunal, provoca grande insegurança jurídica nas relações sociais que se perfectibilizaram durante esse tempo da vigência da norma, sendo, portanto, imprescindível uma análise minuciosa por parte da corte.

Em que pese a atribuição de efeitos prospectivos seja medida excepcional aplicada, como regra, à declaração de inconstitucionalidade, é fato que a mesma lógica que legitima a modulação de efeitos prevista na Lei nº 9.868/99 tem plena aplicabilidade no âmbito da ADI 2332/DF.

Isso porque, conforme ensina o ilustre professor Doutor Jorge Octávio Lavocat Galvão [1], "a cautelar concedida em sede de controle objetivo (ADI) opera efeitos no campo de vigência da norma (retirando a lei do ordenamento jurídico), não sendo possível, portanto, se falar em reversibilidade da medida liminar, mas somente em aplicação da lei no tempo, de modo que caso a cautelar em ADI seja revogada, as relações jurídicas estabelecidas durante a sua vigência são regidas pela norma válida no momento de sua perfectibilização, em virtude do princípio do tempus regit actum".

Ou seja, no presente caso, não há como atribuir eficácia retroativa à decisão de mérito, já que o período em que a norma estava suspensa se encontra imune à sua incidência.

O artigo 21 da Lei 9.868/99 prevê que a liminar em ADC suspende o andamento dos processos subjetivos para evitar que os juízes e tribunais deixem de aplicar uma lei cuja constitucionalidade permanece presumida. Assim, "se o sistema das ações de controle objetivo pressupõe que as demandas podem (ou melhor, devem) ser sobrestadas quando a probabilidade da constitucionalidade (fumus boni iuris) está presente, então o resultado definitivo de uma ADI que, contradizendo o provimento liminar, atesta a validade da norma cria uma situação de instabilidade que a Lei 9.868/99 buscava evitar. Incerteza essa que somente pode ser respondida com a preservação dos atos jurídicos fundados na aparente inconstitucionalidade da norma suspensa em virtude de medida cautelar" [2].

Nesse sentido, o fato de a medida provisória reduzir o percentual de juros compensatórios para percentual de 6% não tem o poder de alterar aquilo que se tornou devido pelo ente público no período anterior à sua edição, pois, em tal situação, haveria uma flagrante violação à proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e da própria coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF).

Ademais, as consequências fáticas do decurso de tempo entre a concessão da medida liminar e o julgamento de mérito não podem ser tratadas apenas e tão somente à luz da regra processual geral — assim como foi proposto pelo exmo. ministro Luís Roberto Barroso no voto proferido no julgamento virtual dos embargos de declaração —, mas precisam ser ponderadas pela corte por razões de segurança jurídica e para assegurar estabilidade aos direitos subjetivos, até mesmo porque, decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 102, §2º, da Constituição Federal, tem efeitos normativos claros e diretos e são dotadas de eficácia contra todos, sendo, portanto, necessário que se assegure aos jurisdicionados conhecer previamente as consequências jurídicas de seus atos.

Por outro giro, é importante destacar ainda, que, até mesmo sob uma perspectiva do princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da CF/88), se faz necessário o devido enfrentamento pelo STF do contexto econômico vivenciado à época para se chegar a uma solução adequada da controvérsia. Isso porque, o percentual de 6% aplicado a uma desapropriação ocorrida após 16 anos, por exemplo, não corresponde necessariamente a uma compensação justa de uma desapropriação ocorrida nos anos de 2000, pois os cenários e contextos econômicos são totalmente distintos e com particularidades que devem ser observadas pela Suprema Corte.

De igual maneira, como se poderá exigir do expropriado que comprove a produtividade de imóvel e perda de renda provocada por uma desapropriação ocorrida há mais de 16 anos? Parece uma prova injusta e demasiadamente onerosa, que torna totalmente ineficaz o intuito dos juros compensatórios que é de compensar o expropriado pela perda do bem. O artigo 21, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), prevê expressamente que a decisão, seja administrativa ou judicial, além de ter que indicar ou observar suas consequências práticas, não podem impor aos sujeitos atingidos pela alteração de entendimento o ônus e perdas que, em função da peculiaridade do caso, sejam excessivas.

Dessa forma, para que haja o devido enfrentamento da questão posta na presente ADI exige-se que, além do sopesamento das peculiaridades fáticas que permeiam o caso, se avalie, à luz dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da coisa julgada, os efeitos da decisão na prática, pois não foram poucas as relações sociais que se aperfeiçoaram durante todo o período de vigência da medida cautelar, o que demonstra a necessidade de modulação dos efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade do artigo 15-A.

Por fim, embora se reconheça que a eventual modulação dos efeitos da referida decisão pode gerar impactos negativos ao orçamento da Administração Pública, especialmente considerando o atual cenário econômico e político do país (pandemia, inflação etc.), não se revela justo que a Corte Constitucional julgue ou faça uma leitura do “ontem” apenas e tão somente com as lentes do hoje, e muito menos se furte da devida proteção dos princípios constitucionais por força de interesses políticos ou econômicos imediatos. É preciso que o c. Supremo Tribunal Federal, mitigando uma análise pura e simples da regra processual aplicável, sopese as condições fáticas consolidas durante a vigência da medida cautelar e suscitadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pois, como vimos, são muitos os aspectos que precisam ser adequadamente enfrentados pela corte, especialmente a questão da segurança jurídica e da coisa julgada.