Fernando Brandariz: Opção para empresas que querem investimentos

Muitos empresários desconhecem a possibilidade dos sócios de uma sociedade limitada não terem direito a voto. Essa possibilidade traz grande impacto, não somente no mundo das startups, mas em qualquer outra empresa que necessite de investimentos sem que os investidores tentem inviabilizar a administração do negócio ou os fundadores percam o controle societário. Nesse caso, o sócio investidor não tem direito a voto, é o que chamamos de sócio investidor ou sócio capitalista.

Muito embora o sócio investidor não tenha direito a voto, terá direito a receber prioritariamente o lucro sobre o seu investimento. Vale ressaltar que a lei que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, Lei Complementar 182/21, em seu artigo 4º, determina que "são enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertado".

O Código Civil no artigo 1.053, § único menciona que as sociedades limitadas podem ter a sua regência disciplinada pela lei da sociedade anônima, Lei 6.404/76, desde que mencionado no contrato social.

A Lei das sociedades anônimas, artigo 15, permite a emissão de ações preferencias ou ordinárias. As ações preferencias são aquelas que podem consistir em prioridade na distribuição de dividendos e/ou no reembolso do capital em eventual liquidação da sociedade, não têm direito a voto ou têm restrição ao exercício desse direito. As ações ordinárias têm direito a voto.

Mesmo existindo previsão legal, a possibilidade de emissão pela sociedade limitada de quotas preferencias foi muito debatida na doutrina. A divergência é que a sociedade limitada é uma sociedade de pessoas, existindo o "affectio societatis" que é a intenção dos sócios de constituírem uma sociedade. A sociedade anônima é uma sociedade de capital, portanto, não existe o "affectio societatis", sendo mais importante na relação o capital e não a pessoalidade, as características dos sócios.

Para tentar acabar com a divergência, em junho de 2020, o Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei) emitiu a Instrução Normativa nº 81/2020. Entre outras determinações, os itens 5.3 e 5.3.1, que admitem a emissão de quotas preferencias pelas sociedades limitadas, observando os limites da Lei 6.404/76, aplicada supletivamente.

Devemos ter em mente que a Lei 13.784/19, Lei da Liberdade Econômica, prevê no inciso VIII, do artigo 3º a "garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública".

Do ponto de vista do direito privado, o particular poderia fazer tudo aquilo que não lhe for vedado por lei, o que inclui praticar qualquer ato não previsto em lei. Dessa forma, não haveria impedimento legal para que as sociedades limitadas contemplassem quotas preferenciais em seus contratos sociais.

Portando, os itens 5.3 e 5.3.1 não excluem o direito do voto dos sócios, mas admitem a possibilidade das partes (sócios), terem o legítimo direito de contratar sobre as regras do direito privado.

Ressaltamos que, conforme determina o artigo 15, §2º da Lei 6.404/76, o número de ações preferenciais sem direito a voto não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas.

Dessa forma, entendemos que o limite máximo de quotas preferenciais sem direito a voto não poderá ser superior a 50% do capital social da sociedade limitada.

Consta no item 5.3.1 que, havendo quotas preferenciais sem direito a voto, para efeitos de cálculo dos quóruns de instalação e deliberação previstos no Código Civil, consideram-se apenas as quotas com direito a voto.

Embora o contrato social poderá prever regência supletiva da sociedade limitada pela lei da sociedade anônima — para fins de registro perante a Junta Comercial, conforme item 5.3 da I.N 81/2020 — a adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas nas sociedades limitadas (quotas em tesouraria, conselho de administração e conselho fiscal) torna-se legal, inclusive no que diz respeito às quotas preferenciais.