O exercício da jurisdição criminal em imputações da prática de tráfico de drogas tem, inegavelmente, dois pontos de grande dificuldade: o primeiro se refere à identificação do elemento subjetivo do agente quanto às substâncias entorpecentes, o que permite grosso modo distinguir o mero consumidor da substância daquele que se dedica à sua dispensação; e o segundo atinente ao grau de comprometimento do agente com a dispensação de entorpecentes, o que serve à distinção do tráfico empreendido como modo de vida do tráfico privilegiado, episódio na vida do cidadão (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343, de 2006).
É verdade que as circunstâncias objetivas do fato, vinculadas por exemplo à quantidade de entorpecentes, ao emprego de armas de fogo e ao requinte da dissimulação das substâncias, tendem a contribuir para a solução das dificuldades.
Mesmo assim inúmeras são as constatações de situações absolutamente limítrofes, tanto em relação à primeira dificuldade, quanto no tocante à segunda, as quais exigem do magistrado um raciocínio probatório qualificado, sem vieses e predisposições, mas sobretudo claro.
Especificamente no segundo enfoque, referente às circunstâncias suficientes à demonstração da habitualidade do agente na atividade de traficância, era absolutamente comum a referência a outras ações penais em trâmite, ou mesmo a inquéritos, para indicar a configuração de habitualidade no tráfico incompatível com o tráfico privilegiado.
O Superior Tribunal de Justiça, todavia, decidiu, na semana passada, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos perante julgamentos do Tribunal de Justiça do Paraná (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR), ambos de relatoria da ministra Laurita Vaz.
Ao julgar a questão, a Corte afirmou que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06", pacificando posição que era divergente tanto no próprio Superior Tribunal de Justiça, quanto nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais.
A premissa estabelecida pela corte ao definir a tese, aplicável em todos os processos em que a questão é debatida, remonta ao dogma constitucional da presunção de inocência, consignando a incongruência de se admitir que a habitualidade delitiva fosse reconhecida com base em fatos sem julgamento definitivo, notadamente quando a legislação vigente atrela a configuração da certeza quanto à prática criminosa à condenação transitada em julgado, premissa da reincidência.
À margem de eventuais objeções aos fundamentos e à conclusão da corte, o precedente estabelece uma condição absolutamente particular em relação ao exercício da jurisdição criminal, sobretudo porque, de regra, as constantes demandas vinculadas às urgências criminais, tanto na fase policial, quanto na fase judicial, acabam por postergar o processamento das ações penais em relação às quais se encontra solto o acusado.
Tal circunstância, para além das consequências que lhe são evidentes, passa, agora, a repercutir diretamente em aspecto distinto, concernente à própria qualificação jurídica do fato imputado, com reflexos inclusive na pena aplicável ao cidadão.
Em outros termos, deixar de processar e julgar com celeridade imputações de tráfico de drogas pode fazer com que, em processos subsequentes, a definição jurídica do fato possa sofrer repercussão direta do não julgamento, assegurando a configuração do tráfico privilegiado a quem, de fato, é profundamente comprometido com a dispensação de entorpecentes.
É, destarte, agora mais do que nunca, fundamental que o regular processamento, policial e judicial, das imputações vinculadas ao tráfico de drogas tenham julgamento célere.
De fato, na primeira condenação o réu seria beneficiado por essa nova orientação jurisprudencial, de não mais considerar ações penais em curso para impedir a configuração do tráfico privilegiado, e teria direito a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. No entanto, os outros processos irão continuar tramitando e, dependendo da situação, a condenação transitada em julgado por fato anterior podera ser considerada como mau antecedente, o que impedira a configuração de trafico privilegiado em novos processos e, por consequência, obstará a substituição das novas penas privativas de liberdade por restritivas de direito. Diante desse quadro fatico, sobrevindo condenação privativa de liberdade em regime de cumprimento de pena (fechado ou semiaberto) incompativel com o cumprimento da pena restritiva de direito, restara ao juiz da execução uma única alternativa: a conversão da pena restriitiva de direito anteriormente imposta em privativa de liberdade. Assim, essa nova orientação jurisprudencial, ao meu ver, apenas beneficiara com a impossibilidade da conversão da pena restritiva de direitos anteriomente imposta em privativa de liberdade a quem dedica sua vida aos crimes de trafico de drogas se, cumulativamente:
1°) Os outros processos demorarem a serem julgados ou o regime fixado nos outros processos for o aberto;
2°) O condenado conseguir cumprir totalmente a pena restritiva de direito antes do juiz da execução realizar a conversão.
No final das contas, o grande beneficiado por essa nova regra é o tecnicamente primario que pode até mesmo se livrar da conversão da penas caso os processos já julgados sejam sobre fatos POSTERIORES, os quais não geram maus antecedentes.
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