Streck e Berti: A OAB de Cascavel e a liberdade de expressão

Como sabem todos, a Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Cascavel, no Paraná, por meio da sua diretoria e do seu Conselho, enviou o ofício nº 229/PRES/2022, datado de 29 de agosto de 2022, à OAB Paraná e ao CFOAB, pedindo providências: "em face de recentes decisões do Ministro do STF — Alexandre de Moraes (inquéritos 'milícias digitais' e 'fake news'), que na análise colegiada desta Subseção, motivam a atuação imediata da instituição" (sic) (ver aqui).

Spacca

Em resumo, a OAB Cascavel requer que o Conselho Estadual e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressem como amicus curiae para garantir a defesa das prerrogativas profissionais da advocacia, especialmente acesso aos autos para efetivo contraditório substancial, além das garantias cidadãs do devido processo legal, legalidade, liberdade de expressão, ampla defesa, cidadania, dignidade da pessoa humana e pluralismo político, com respeito à competência dos órgãos fiscalizadores de investigação e apuração dos fatos, para restabelecimento do princípio da independência, autonomia e competência dos três poderes, além de outros princípios e normas vigentes.

Em face disso, algumas ponderações são necessárias.

No dia 17 de agosto de 2022, o jornalista Guilherme Amado divulgou, no site Metrópoles, uma reportagem com o seguinte título: "Empresários bolsonaristas defendem golpe de Estado caso Lula seja eleito; veja zaps".

Em síntese, a matéria relata que empresários em um grupo de WhatsApp intitulado "Empresários & Política", passaram a defender explicitamente um golpe de Estado, caso o resultado das eleições gerais de 2022 não lhes agrade, valendo-se de ataques ao Supremo Tribunal Federal, ao Tribunal Superior Eleitoral, aos seus ministros e às urnas eletrônicas.

Com base na matéria jornalística, a Polícia Federal requereu ao Supremo Tribunal Federal, em face do Inq. 4.874/DF, o afastamento do sigilo telemático para acesso ao conteúdo de dados armazenados em serviços de nuvem (cloud storage), com fulcro no artigo 240, § 1º, 'e' e 'h' do Código de Processo Penal, artigo 7º, III e artigo 10, § 1º, da Lei 12.965/14 e a realização de busca e apreensão de aparelhos celulares, nos termos do artigo 240, do Código de Processo Penal, a fim de apurar os crimes previstos nos artigos 288 (associação criminosa) e 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito), do Código Penal.

A grande questão que se apresenta, e que os 22 advogados que assinam o ofício da OAB Cascavel talvez não tenham se dado conta, é que liberdade de expressão não se confunde com prática de ilícitos penais.

Há limites! O exercício da liberdade de expressão não pode servir de sustentáculo para o cometimento de crimes!

Se substituirmos nos diálogos dos empresários "golpe de Estado" por "roubo a banco" ou "pedofilia", estar-se-ia diante de liberdade de expressão? Neste caso, não seria preciso investigar? Parece evidente que sim!

Ah, mas falar em golpe de Estado pode então? Pelo menos para a OAB Cascavel parece que sim!

Ademais, questiona-se qual seria o interesse institucional da OAB Cascavel ou da Seccional ou do Conselho Federal para atuarem como amicus curiae nos inquéritos das milícias digitais e das fake news? Se há algum interesse institucional, não é justo pelo motivo oposto: a defesa da ordem democrática? Afinal, a OAB não atua em defesa da Constituição e do Estado Democrático de Direito? Ou esse negócio de democracia e Estado Democrático de Direito não tem lá muita importância para a OAB Cascavel?

Quer dizer, então, que o cometimento, em tese, de um crime é divulgado pela imprensa e a polícia não pode investigar porque, afinal, trata-se de liberdade de expressão?

Mas vejam como essa coisa chamada democracia, tão combalida no Brasil, é maravilhosa: ela (democracia) permite que uma entidade de classe tão grandiosa como a OAB atue contra a própria democracia.

Será que os 22 advogados que assinam o ofício nº 229/PRES/2022, da OAB Cascavel, leram a reportagem do site Metrópoles? Ou a decisão do ministro Alexandre de Moraes que determinou as medidas? Ou o relatório do juiz instrutor do gabinete do ministro Alexandre de Moraes?

A OAB Cascavel não se deu conta que estamos diante do esgarçamento das instituições? Que há em curso no país uma escalada autoritária que ameaça a democracia e as instituições da República? Será mesmo que se trata de liberdade de expressão?

Pode-se, em nome da democracia, propor a sua extinção? (ler aqui). Nesse texto, os autores alertam que, se não se fizer a diferença entre liberdade de expressão e discurso de ódio, entre liberdade de expressão e disseminar mentiras, entre liberdade de expressão e racismo, mas também entre liberdade acadêmica e negacionismo, entre liberdade de expressão e pregação antidemocrática (com financiamento de redes sociais) etc, daqui a pouco será possível dizer que injúria, calúnia, difamação, além de incitação ao crime ou falsidade ideológica, etc, não seriam mais crimes, mas mera liberdade de expressão. Como se em nome da democracia e da liberdade pudéssemos criar ambientes e conspirar contra a própria democracia.

Liberdade de expressão contra a democracia? Contra direitos humanos? Contra grupos vulneráveis? Palavras são meras palavras? Quando alguém planeja crimes de pedofilia ou assalto a banco…seriam também meras palavras para as quais ninguém deveria prestar atenção e, ao menos, investigar? Nem ao menos investigar? Vistas, no seu contexto concreto e considerando a perspectiva dos destinatários, dos ouvintes, palavras-em-ato podem ser agressões, violência, discriminação nada compatíveis com a democracia.

Portanto, é justo disso que se trata: defesa do Estado Democrático de Direito! Ao contrário do que defende a OAB Cascavel, os empresários não estavam naquele grupo apenas e tão somente expressando suas opiniões; logo, não se trata de liberdade de expressão. Os empresários estavam apregoando um golpe de Estado; inclusive, pelo que pôde ser percebido pela reportagem, pelo relatório do juiz instrutor, e pela decisão do ministro Alexandre de Moraes, os empresários estão (ou estavam!) dispostos a financiar o golpe! Isso é legal? Não pode ser investigado? É realmente liberdade de expressão?

Ah, mas são apenas mensagens em grupo privado de WhatsApp! Não, não são apenas mensagens! O que foi dito, deve ser investigado! Não existe aquilo que chamam de "discursos". O que há é "atos de fala". É preciso saber em que contexto e em que medida foi dito! Não raro, dizer é fazer, como bem pontua John L. Austin (How to Do Things with Words). Fazemos coisas com palavras!

Registre-se, por necessário, que a busca e apreensão tem lugar quando for necessária para se descobrir objetos à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, e para colher qualquer elemento de convicção, nos termos das als. "e", "f" e "h", do § 1º, do artigo 240, do Código de Processo Penal.

Diante do teor do ofício da OAB Cascavel, a pergunta que fica é: em face da veiculação de uma notícia sobre um suposto cometimento de crime, não é legítima a atuação da Polícia Judiciária e do Poder Judiciário naquilo que diz com os atos de investigação?

Em terrae brasilis ainda é preciso dizer o óbvio: a liberdade de expressão encontra limites na própria Constituição! As pessoas não podem sair por aí, por exemplo, xingando e ofendendo a honra e a moral de outras pessoas, a pretexto de estarem exercendo o direito de liberdade de expressão! Da mesma forma, as pessoas não podem articular um golpe de Estado, incitando violência, propagando discurso de ódio e financiando campanhas contra as instituições da República e o sistema eleitoral brasileiro, sob o escudo de estarem manifestando opiniões!

E não há nada de novo e extraordinário nisso, sendo que inclusive a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 10º, prescreve que: Ninguém pode ser inquietado pelas suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, contando que a manifestação delas não perturbe a ordem pública estabelecida pela Lei. (g / n)

Ao fim e ao cabo, tem-se que o sistema processual penal em vigor, de matriz inquisitória (ainda não conseguimos nem implementar o juiz de garantias), permite que se atue assim, ou seja, a pedido da autoridade policial o juiz pode — até — decretar a prisão preventiva. E por evidente pode autorizar outras medidas de investigação. Para ser diferente é preciso mudar o sistema, mas tem gente (em geral punitivista), que não quer e cria resistência. E opina sobre isso de forma seletiva.

De fato, o Brasil não é para amadores. Por aqui, planejar pedofilia, assalto a banco ou coisas desse gênero mereceria, de imediato, repúdio e, é claro, investigação. Mas, golpe de Estado… qual é o problema? Só um golpezinho? Ah, isso não tem problema. É liberdade de expressão.

Marcio Berti

é advogado, professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da Unipar Cascavel, mestre e doutorando em Filosofia pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná.

Eliakim Seffrin do Carmo disse:
30 de agosto de 2022 às 21:27

...do Paraná!

André Pinheiro disse:
31 de agosto de 2022 às 04:25

Defender as prerrogativas dos advogados é louvável, caso estejam sendo tolhida, importante se faz uma atuação da OAB ofídia.
Mas a questão, que virou uma comoção nacional, apareceu tanto garantista de ocasião, pedindo direitos humanos e garantias mínimas ao cidadão. Os mesmos que pediram foro privilegiado para o filhote que comprou uma mansão a preço de banana e hoje a família coleciona 51 imóveis a base de chocolate e advocacia. A família da rachadimha é muito unida.
Caso alguém diga que vai cometer um crime, ainda que em atos preparatórios, não significa que o crime em tese não precise ser investigado ou que não necessite a atuação da polícia.
O que os mocorongos da vida estão chamando de liberdade de expressão equivale ao abolitio criminis do crime de mando.
Eu não matei, apenas mandei matar usando da minha liberdade de expressão, inclusive vou pagar para divulgar minha ideia.
Não à toa que Salman Rushidie levou uma facada recentemente, é o direito de livre expressão dos aitolás iranianos, matar Salman Rushidie.
De acordo com os defensores dos direitos super humanos do garantismo de Direita, conspirar crimes para garantir privilégio não necessita investigação.
Assim fica difícil investigar as células terroristas ao redor do mundo, porque? Porque pelo gatantismo de Direita conspirar crime é ato preparatório logo não é crime então não pode haver atuação do Estado.
Mentira, se não fossem tão hipócritas, lembrariam todas as arbitrariedades que "asnam", a começar por termos como advogado de bandido, bandido bom é bd morto, direitos humanos para humanos direito, condução coercitiva, tortura, extermínio e julgamentos sem defesa, bala na cabecinha, prisão em segunda instância e até julgamento anulado é válido.
São um monte de bebê chorão.

Tarquinio disse:
31 de agosto de 2022 às 08:30

Lembro de ter estudado nos prolegômenos de direito penal que planejar cometer um crime, sem iniciar atos executórios concretos, não era crime.

Lembro de ser necessário romper o claustro psíquico.

Devo estar maluco, mesmo.

O Lenio saberia.

Observador disse:
31 de agosto de 2022 às 11:14

O professor Lênio é um dos melhores juristas do Brasil, mas muitos dos seus artigos se baseiam em análises parciais de matérias e notas, como é o caso.

A OAB Cascavel fez menção sim à liberdade de expressão como um valor a ser defendido, assim como pleiteou a intervenção da OAB federal como amicus curiae para "garantir a defesa das prerrogativas profissionais da advocacia, especialmente acesso aos autos para efetivo contraditório substancial, além das garantias cidadãs do devido processo legal, legalidade, liberdade de expressão, ampla defesa, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo político, com respeito à competência dos órgãos fiscalizadores, de investigação e apuração dos fatos, para restabelecimento do princípio da independência, autonomia e competência dos três poderes, além de outros princípios e normas vigentes".

O que há de errado nisso? Pegou-se apenas a expressão "liberdade de expressão" e deixou-se de lado todo o mais?

Ainda de acordo com o artigo dá-se a impressão de que a OAB Cascavel está contra o inquérito porque os empresários teriam o direito à liberdade de expressão. Que têm, é fato, embora tal direito não permita que confabulem pela abolição do estado de direito, o que é outra história. Em nenhum momento a OAB endossou a fala dos empresários.

Estes têm que ser investigados, mas é fato também que os advogados têm que ter acesso aos autos e que a competência dos órgãos fiscalizadores deve ser respeitada.

Não é certo que o Min. Alexandre seja promotor e juiz ao mesmo tempo.

A inércia do procurador é um problema e deve ser solucionado, mas não pelo Ministro.

O professor criticou tanto o Moro (com razão) pq para esse os fins justificariam os meios, mas ao menos nesse episódio parece que age da mesma forma.

Elmassaro disse:
31 de agosto de 2022 às 11:29

Passando vistas ao texto da subseção de Cascavel, o mesmo descreve:
- processo legal;
- contraditório;
- legalidade;
- ampla defesa;
- respeito a competência;
- investigação;
- independência de poderes;
- autonomia de competencia;
- regulamentação de decisões monocráticas;
- condutas abusivas;
- condutas autoritárias;
- imparcialidade;
- garantias e liberdades de expressão;
- etc.
Acho que o Autor do texto não leu a carta da Subseção da OAB, de Cascavel, pois se assim tivesse feito, certamente não teria escrito tanta besteira de uma vez só!
Parabéns a Subseção de Cascavel pela coragem de levantar essa bandeira importante e democrática, coragem esta que esta faltando ao judiciário, ministério publico e OAB como entidade.
Trofeu abacaxi para o autor do infeliz texto!

Flávio Marques disse:
31 de agosto de 2022 às 11:40

As colocações feitas são perfeitas. Os ignorantes pseudoadvogados - e pitaqueiros que infestam a CONJUR nos últimos tempos - não conseguem entender que uma coisa são "Zé Ninguém" que venham a defender golpe, ditadura, ataque às instituições; outra coisa totalmente diferente é quando se tem pessoas com forte poder econômico tramando sobre golpe - inclusive uma delas "ama" andar de moto agarradinha na garupa com beócio presidente(?) da República. E mais: duas delas já são investidas em outro IP justamente por provável aporte financeiro em atos antidemocráticos. É risível - para não dizer ser um ato de imbecilidade - ver comentários do tipo estamos vivendo a "ditadura da toga" para, logo em seguida, vê-los defender a ditadura da farda (ou das "hienas", para mim). Por ignorância jurídica decorrente de falta de leitura, acham que liberdade de expressão é plena, é absoluta, o que demonstra desconhecimento em teoria geral dos direitos fundamentais. Confundem crítica às instituições com ataque concretos a estas, ou à honra de seus integrantes.
P.S1: Para aqueles que acham um "máximo" a plena liberdade de expressão para defender golpe, ditadura das "hienas", fica a dica de leitura da "Coleção Ditadura", de Elio Gaspari. São 5 volumes de um verdadeiro raio-x sobre um período nefasto, que deve ser proibido, SIM, qualquer tipo de defesa de sua volta - especialmente depois do que se "vê" na narrativa dessa obra.
P.S2: Para quem não têm preguiça de ler e deseja saber um mínimo de direitos fundamentais numa obra sólida, mas de fácil leitura, "Curso de Direitos Fundamentais", George Marmelstein - inclusive, articulista aqui na CONJUR.

Guilherme Melo disse:
31 de agosto de 2022 às 11:46

Não pode fazer comentários contrários ao Lênio?

Antonio Carlos Kersting Roque disse:
31 de agosto de 2022 às 12:07

Como bem disse o ex ministro Marco Aurélio: criou-se o "crime de cogitação", sem qq ato executório.
Disse ainda, acertadamente, que as instâncias foram suprimidas.
Há um claro atentado ao direito por parte do sr. Alexandre Moraes.
Não há argumento de quem quer que seja, que possa sustentar tamanha violência contra o ordenamento jurídico pátrio.
Faça força, Lenio.
Quando escreves somente sobre o direito, és um gênio, mas, quando misturas políticas partidárias, te apequenas, é muito ruim isso.

Gustavo Mantovan Silva disse:
31 de agosto de 2022 às 12:42

A investigação é necessária não pelo que as mensagens publicadas dizem, mas pelo que dizem as não publicadas, isto sim, objeto de investigação.

Não se punem as cogitações, todos sabemos, mas elas podem ser indício de um crime em curso e por isso não estão protegidas por suposta liberdade de expressão, ou assim não haveria crimes formais.

Foi assim, a partir de conversas entre advogados e presidiários, a propósito, que a justiça frustrou o plano de ataque e resgate à carceragem onde está preso Marcos Herbas Camacho, o Marcola.

Alguém dirá que a comunicação no parlatório deveria estar protegida pela liberdade de expressão?

Não fosse pela investigação das mensagens cifradas o "plano STF e o "plano STJ" teriam se consumado sob a proteção da falsa premissa de absoluta liberdade de expressão.

https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2022/08/15/em-um-descuido-marcola-usou-no-parlatorio-os-codigos-do-plano-de-fuga-de-presidio-de-seguranca-maxima.ghtml

Elmassaro disse:
31 de agosto de 2022 às 13:25

Também postei um comentário contrario e nem
Publicaram!

rlpedrotti disse:
31 de agosto de 2022 às 14:23

Meu Deus, quanta agressividade contra os advogados filiados a OAB/Cascavel. Tens procuração do 'careca' para tudo isso? Ler essa coluna da vontade de chorar de vergonha pois vem de alguém que se diz 'jurista'. Crime é o que voce escreveu nesta coluna. Socorro.

Rodrigo ROP disse:
31 de agosto de 2022 às 14:37

Q textão ridículo, em!
Ataque à OAB/Cascavel q teve a coragem que todos deveriam ter e lutar contra o abuso descarado que está acontecendo.
Lamentável q posições políticas sejam motivo para autores tão gabaritados se submetam a esse tipo de ataque gratuito contra quem
Luta pela liberdade. Enfim, são “tempos estranhos”!

Dr. Arno Jerke disse:
31 de agosto de 2022 às 23:40

Realmente faltou leitura ao Sr. Lênio. Aliás, falta muita coisa ultimamente. Postura. Coerência. Educação. Autocrítica. Humildade.
Parabéns aos colegas de Cascavel.

MAFB disse:
01 de setembro de 2022 às 08:20

Parabéns autores Lenio Luiz Streck e Marcio Berti, vocês vestiram o manto supremo do direito contemporâneo instantâneo. Basta uma notícia para a guilhotina funcionar na praça sob aplausos; vocês como Pilatos lavam as mãos de sangue condenatório. Só esquecem que o direito sem o contraditório não é Direito, é um desejo autoritário; é guilhotina esquartejamento ou forca, cousas superadas pelas conquistas humanas, e pelo progresso. Não retroagiremos ao caos senhores, mesmo que esta sejam as vossas vontades de censura e privação de expressão. A Justiça prevalecerá porque Deus nos deu a Palavra, e ela é vida-viva, não morta como desejam seus corações primitivos.

O ESCUDEIRO JURÍDICO disse:
01 de setembro de 2022 às 12:22

O artigo demonstra a defesa do pensamento que procura a proteção da Constituição.

O ESCUDEIRO JURÍDICO disse:
01 de setembro de 2022 às 12:24

"LEI 14.197, 1 DE SETEMBRO DE 2021

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Abolição violenta do Estado Democrático de Direito

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Golpe de Estado

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência".

Advogada Civilista disse:
01 de setembro de 2022 às 14:49

indo a Curitiba, visite a Boca Maldita.
Pense em Leminski.
Era brasileiro!
E, claro, tinha que ser do Paraná!
Tudo é lícito. Ofender também, opinião é coisa séria.
Mas, ofender o Paraná, só pra quem não leu "O cara": Leminski.
"Escrevo porque sou tonto
Escrevo e pronto" ...

Afonso de Souza disse:
02 de setembro de 2022 às 06:20

Falar em golpe de estado ou dizer que preferiria um golpe de estado não é o mesmo que tramar (e tomar providências para) um golpe de estado, e portanto não configura crime.

O que Alexandre de Moraes fez foi um absurdo. E o articulista, no fundo, sabe disso. Cambalhotas retóricas.

Afonso de Souza disse:
02 de setembro de 2022 às 06:20

Falar em golpe de estado ou dizer que preferiria um golpe de estado não é o mesmo que tramar (e tomar providências para) um golpe de estado, e portanto não configura crime.

O que Alexandre de Moraes fez foi um absurdo. E o articulista, no fundo, sabe disso. Cambalhotas retóricas.

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