A soberania estatal tem como uma de suas importantes vertentes a função judicial cuja precípua finalidade é a de conferir efetividade ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).
No âmbito das sociedades civilizadas, como é cediço, é defeso fazer justiça pelas próprias mãos. Assim, os litígios são resolvidos por um órgão predeterminado, dotado de jurisdição. Ao conduzir os processos e proferir as suas decisões, os tribunais devem agir de forma independente e imparcial.
Na mesma linha principiológica, que marca as denominadas "Normas Fundamentais do Processo Civil", constantes do preâmbulo do Código de Processo Civil em vigor, inspirando-se, por certo, na dogmática do Direito Privado, o legislador estabelece, no artigo 5º, uma cláusula geral de boa-fé processual, que deverá nortear a conduta, durante as sucessivas etapas do procedimento, de todos os protagonistas do processo: o juiz, as partes, o representante do Ministério Público, o defensor público e também os auxiliares da justiça (serventuários, peritos, intérpretes, etc.). O fundamento constitucional da boa-fé advém da cooperação ativa dos litigantes, especialmente no contraditório, que devem participar da construção da decisão, colaborando, pois, com a prestação jurisdicional. Não há se falar, com certeza, em processo justo e équo se as partes atuam de forma abusiva, conspirando contra as garantias constitucionais do devido processo legal.
Note-se que a boa-fé processual se desdobra nos deveres de veracidade e de lealdade na realização dos atos processuais, contemplados nos artigos 77 e 142 do Código de Processo Civil. O descumprimento destes deveres caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça e litigância de má-fé, cujas sanções estão detalhadamente previstas no diploma processual.
Acrescente-se, por outro lado, que o Código de Processo Civil também impõe comportamento ético e leal aos órgãos jurisdicionais, coibindo-os, por exemplo, de proferir "decisão-surpresa" (artigo 9º). Exemplo marcante da lealdade do órgão jurisdicional em relação aos litigantes vem expresso na preciosa regra do parágrafo único do artigo 932 do diploma processual: "Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível".
Bem é de ver, por outro lado, que os pronunciamentos judiciais se revestem da presunção de legalidade. É dizer: as decisões, em princípio, devem se conformar com as normas jurídicas. Enquanto permanecerem hígidos, os atos decisórios são eficazes e traduzem confiança aos seus destinatários. Tanto é verdade, que a própria legislação processual autoriza o cumprimento de decisões mesmo antes de seu respectivo trânsito em julgado.
Sob diferente perspectiva, a segurança jurídica, como relevante vetor social, decorre da certeza do direito, materializada nos julgamentos de nossos tribunais.
Confiança e segurança constituem destarte o binômio para um pacífico convívio em sociedade.
Saliente-se outrossim que no âmbito do processo de cunho cooperativo, entre os deveres do juiz, destaca-se o de "auxílio", no sentido de exortar ou facilitar às partes a superação de eventuais dificuldades ou obstáculos que impeçam o exercício de direitos ou faculdades (por exemplo: ao julgar os embargos de declaração, atender, tanto quanto possível, ao escopo da pretensão da parte, explicitando o fundamento que restou omisso, para que este reste efetivamente prequestionado na complementação do acórdão).
Ademais, nessa linha de raciocínio, não é incomum que da decisão colegiada conste um obiter dictum, ou seja, uma recomendação a latere que, embora não sendo parte do núcleo do julgamento, presta-se a esclarecer tanto o juiz de primeiro grau quanto as partes envolvidas na demanda.
A esse propósito, para evitar a oposição de embargos de declaração, que tem causado confessadamente enorme repugnância aos integrantes dos tribunais, a prática revela que algumas turmas julgadoras têm "ameaçado" os litigantes com potencial aplicação de sanção processual, caso sejam opostos embargos de declaração. E, assim, iludindo as partes — que, de resto, depositam confiança no Judiciário —, fazem constar do acórdão capciosa exortação, mais ou menos nos seguintes termos:
"… Por fim, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida… Desse modo, na hipótese de oposição de aclaratórios, incidirá o disposto no artigo 1.026 do CPC, com a imposição de multa".
O advogado, muitas vezes incauto pela inexperiência, por um lado, temeroso da aplicação da referida sanção processual, e, de outro, fiando-se piamente na afirmação provinda de quem detém o poder de dizer o direito, deixa de provocar o tribunal para, em atendimento ao enunciado das Súmulas 211/STJ e 356/STF, buscar o prequestionamento da tese que restou omissa no acórdão.
A despeito da inequívoca denegação de justiça, o passo seguinte da parte que deseja se insurgir contra o acórdão é então o da interposição de recurso especial e/ou extraordinário.
Pois bem, qual não é a decepção (para dizer o mínimo) do cliente e, em particular, do causídico, ao se depararem com o seguinte pronunciamento do Supremo ou do Superior Tribunal de Justiça, que nega seguimento ao recurso, forte no argumento de que:
"Caberia à parte alegar violação do artigo 1.022 do CPC/2015, o que não ocorreu. Dessa forma, à falta do indispensável prequestionamento, incide a Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça.
(…)
Ressalte-se que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a admissão do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015 exige que se aduza, no recurso especial, violação do art. 1.022 do diploma processual (art. 535 do CPC/1973), providência não adotada pelo recorrente".
Do cotejo de ambas as decisões, isto é, a do tribunal de origem e a da corte superior, fica patenteada a impressão de que aquela não ostenta valor algum…, não vale o preço do papel em que é lançada…
Sim, porque, primeiro, tal certificação no acórdão recorrido não tem o condão de suprir o efetivo prequestionamento; segundo, o tribunal superior, preferindo pautar-se pelo rigor técnico, não demonstra qualquer espírito cooperativo com a parte recorrente. Faz ouvido de mercador à "promessa" contida no acórdão impugnado, deixando de cumprir o mandamento do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, visto que não tem a mínima preocupação em justificar o motivo pelo qual a tese exposta nas razões recursais não foi prequestionada de forma satisfatória.
Entendo, contudo, com mais de 40 anos de efetivo exercício da advocacia, que, em prestígio à segurança jurídica, as coisas não podem ser assim… A credibilidade que as decisões infundem aos cidadãos não pode ser desmoralizada no próprio seio do Judiciário, pela famigerada e muito mal vista "jurisprudência defensiva"!
É por esta razão que o diálogo dos pronunciamentos judiciais deve ser regido por um grau de respeito, integridade e coerência, a evitar situações como estas, que, a um só tempo, acarretam notório desgaste institucional e, muito pior, produzem considerável prejuízo ao direito dos litigantes!
Deve-se levar em conta ainda que a leitura superficial da segunda decisão, passa a ideia de que o advogado atuou com culpa, ao não prequestionar de forma adequada a matéria recorrida junto as instâncias ordinarias
O que dizer, então, da rejeição inconstitucional dos embargos de declaração? Sim, inconstitucional, pois não há fundamentação alguma nessas decisões. A fórmula genérica "Inexistentes omissões, contradições ou obscuridades que justifiquem o manejo de embargos declaratórios, descabe a via eleita para rediscussão meritória, tendo o ponto de insurgência ministerial sido claramente enfrentado e afastado", certamente não é a fundamentação exigida pela Constituição Federal. Precisamos de uma mudança na sistemática dos tribunais imediatamente!
Nos últimos 20 nós como advogado a decepção com o Poder Judiciário cresce a cada dia. Infelizmente as decisões judiciais, em especial dos tribunais superiores, não têm a necessária honestidade intelectual que pressupõe o debate lógico jurídico. São decisões que visam, na ampla maioria das vezes, eliminar um processo e devolvê-lo à origem. Aliás, o caso narrado é típico. Não há uma preocupação com o jurisdicionado, que é quem paga e move essa máquina enorme. Infelizmente, o Poder Judiciário se tornou uma sombra, uma imagem esmaecida, do que realmente deveria ser.
É muito importante a voz de nosso grande professor, pelo peso que tem, nesta advertência do que ocorre corriqueiramente em TODOS os tribunais. Ao advogado cabe prequestionar as questões de fato e de direto da demanda desde a inicial e contestação, realçando sempre o objeto do processo, no que toca a essas duas ordens de questões componentes do pedido e da causa de pedir. Apresentar inicial e defesa de forma analítica realçando e exeplicitrando as questões a serem julgadas é dever do advogado. O manejo dos embargos de delaração deve ser quase uma regra, tanto embargos da sentença, quanto do acórdão. Uma inicial ou defesa bem elaboras em torno das questões da causa, o reforço desses pontos ao manejar o objeto da prova, assim como as considerações sobre a causa e a prova realizada nas razões finais, são elementos para autor e réu gizarem desde o início, e no percurso do processo, atentando para os pontos necessários a levar a causa ao tribunal de segunda instância e até os tribunais superiores. Portanto, ante os termos enganoso mencionados no artigo, realemnet muito comuns, deve a parte embargar sim, atentando para aqueles pontos que foram remarcados na trilha processal, como questão federal e questão constitucional, objeto de interpretação e aplicação da lei em face dos fatos da causa.
O Poder Judiciário como os demais Poderes desse nosso falacioso Estado Democrático de Direito, foi feito para não funcionar e, quando funciona, é em detrimento dos menos favorecidos...
Eu não confio nas decisões do Poder Judiciário porquê já vi e fui vítima de Sentenças e acórdãos teratológicos, com interpretações ridículas da letra de lei... Mas como alguém um dia cantou "esse é o nosso mundo 'jurídico', o quê é de mais nunca é o bastante" pra essa raça que se endeusa a si mesmo...
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