As limitações aos direitos da personalidade são intrínsecas no âmbito das relações de emprego, decorrem do próprio contrato de trabalho, do exercício das funções para as quais o trabalhador foi contratado, de modo que o próprio trabalhador, ao ingressar nessa relação, autolimita, parcialmente, seus direitos da personalidade.
A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), diferentemente do que se possa em princípio cogitar, corrobora com a limitação dos direitos da personalidade do trabalhador como decorrência da assinatura do contrato de trabalho.
Isso se diz porque a LGPD, em seu artigo 7º, inciso V, prevê a utilização de dados das pessoas físicas, quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados ao contrato.
Sendo o contrato de trabalho um acordo firmado por duas partes, nesse caso entre o empregado e empregador, pode se entender que a LGPD prevê que o controlador trate os dados pessoais sem o consentimento do titular, pois existe uma manifestação de vontade de ambas as partes.
Outra hipótese de tratamento de dados previsto na LGPD é a do inciso II do mesmo artigo 7º, que prevê a permissão para o tratamento de dados para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador.
O maior exemplo nesse caso é obrigatoriedade que o empregador tem para com o Estado, obrigações estas derivadas da relação de emprego, que são os recolhimentos fiscais e previdenciários dos seus empregados.
Por fim, existe uma hipótese de tratamento do inciso VI do artigo 7º, que confere ao empregador a possibilidade de tratar dados dos titulares sem a necessidade de consentimento, que é para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, tendo como exemplo mais comum as demandas judiciais perante a Justiça do Trabalho [1].
Há, também, limitações extrínsecas, decorrentes da necessidade de se equilibrar os direitos da personalidade dos empregados com outras situações juridicamente também protegidas, como a livre iniciativa, o direito de propriedade e até mesmo os direitos de personalidade do empregador, entre eles o direito de imagem.
O direito do empregador de estabelecer restrições aos direitos da personalidade, embora decorrente do próprio exercício da autoridade de gestão de cada empregador, não pode ser arbitrário, devendo ser motivado por exigência produtiva, segurança ou higiene do trabalho, ou mesmo para fins de preservar a imagem do empregador, mas jamais poderá ultrapassar o limite intransponível do dever de respeitar a liberdade e a dignidade dos trabalhadores.
Se há dificuldade em estabelecer limites à restrição à imagem do empregado por meio do poder diretivo no ambiente de trabalho, mais difícil é definir as hipóteses em que seria possível impor restrições fora desse espaço.
O que o trabalhador faz, como se comporta, se veste, se apresenta para a sociedade e para seus amigos, fora desse ambiente, em princípio, não pode ser afetado pelas ordens do empregador. Em verdade, a vida pessoal do empregado é irrelevante para o empregador, salvo se refletir negativamente na empresa.
No entanto, frente a uma sociedade e um mercado cada vez mais livres de fronteiras e que traz uma superexposição voluntária nas mídias e redes sociais, vulnerando diversos direitos dos indivíduos, entre eles o direito de imagem, torna-se cada vez mais difícil estabelecer em que medida e até que ponto poderá o empregador, por meio do poder diretivo, estabelecer deveres acessórios de conduta extralaboral. A pandemia intensificou o trabalho em home office e, com isso, a divisão entre casa e trabalho se torna cada vez mais difícil. Até mesmo para os casos de empregados em relação aos quais, como dito acima, a princípio não seria admissível o controle fora do ambiente de trabalho, pois há uma grande dificuldade em delimitar tal ambiente, o que seria considerado tempo de trabalho e tempo de descanso na medida em que, com os avanços tecnológicos, passa a ser cada vez mais comum o exercício de suas atividades fora do recinto do empregador (com é o caso do chamado home office) [2].
Dessa forma, poderá se admitir que o empregador, ainda dentro do seu poder diretivo, estabeleça deveres acessórios de conduta extralaboral ao empregado desde que o comportamento em sua vida pessoal possa acarretar prejuízos ao exercício de suas funções ou mesmo à imagem do empregador.
Há empregados, contudo, que têm o dever de obediência mesmo fora dos muros da empresa, pois deles se espera certa coerência entre a vida privada e os interesses da empresa.
É o caso, por exemplo, da proibição de consumo de bebidas de outras marcas, em público, por "garota-propaganda" de empresa produtora de bebidas. O consumo em local público de bebida de outra marca poderá gerar questionamentos pelos consumidores e clientes, gerando abalo à imagem do empregador. A conclusão que vem instantaneamente é: se a garota-propaganda não está a consumir o produto que divulga, mas o produto de um concorrente, é porque não deve ser tão bom ou ainda porque deve haver algo de errado com o produto [3].
Na Itália e Alemanha há uma diferença entre empregados neutros "portadores de tendências". Esses últimos são empregados que possuem um comprometimento diferente com o empregador na medida em que promovem e defendem os interesses da empresa dentro e fora do local e da jornada de trabalho e, por esse motivo, influenciam diretamente na imagem da empresa.
Nesse caso, parece ser razoável exigir determinados padrões de comportamento e impor algumas limitações à imagem (compreendida em imagem-retrato e imagem-atributo) mesmo fora do ambiente de trabalho, já que os deveres desses empregados não estão limitados ao espaço físico da empresa e não terminam com o fim do expediente [4].
Assim, quando o trabalho é desenvolvido intuitu personae, ou seja, quando há uma estreita ligação entre o objeto do contrato de trabalho e o trabalhador, acabando por se misturar vida profissional e pessoal, vislumbra-se a possibilidade de o empregador, no regular exercício do poder diretivo, impor restrições à imagem do trabalhador mesmo fora do ambiente de trabalho, nos espaços que seriam reservados a sua vida pessoal.
Na mesma linha do que ocorre com os "garotos-propaganda" e "portadores de tendência", os empregados que exercem cargo de chefia, de direção, possuem uma identificação maior com o empregador. São considerados longa manus do empregador. Devem estar investidos de poderes de forma a transparecer a verdadeira imagem do empregador. Referidos empregados são confundidos com o próprio empregador e, por essa razão, parece ser justificável haver maiores restrições à imagem, ainda que essas limitações não estejam relacionadas ao estrito cumprimento das funções para as quais foi contratado.
Assim, quanto mais o empregado ascende na hierarquia, aproximando-se da figura do próprio empregador, alcançando patamares em que a subordinação resta mitigada, ganhando maior autonomia e relativa liberdade de atuação, parece ser mais justificável a possibilidade de o empregador, no exercício de seu poder diretivo, interferir na imagem do trabalhador, dentro e fora do ambiente do trabalho, pois a imagem dos empregados que exercem cargo de gestão, a imagem-atributo, a forma como se comportam, se apresentam para sociedade deve estar alinhada com a imagem que o empregador pretende seja transmitida [5].
[1] https://www.migalhas.com.br/depeso/348072/o-consentimento-nos-contratos-e-na-relacao-de-emprego-com-a-lgpd.
[2] Vale trazer importante ponderação feitas por T. A. A. Gemignani e D. Gemignani, sobre o fato de os avanços tecnológicos ter eliminado a distinção entre tempo de trabalho e tempo de descanso, tornando-se cada vez mais fácil o controle do empregado mesmo em situações extralaborais: "Deixou de existir a distinção entre os tempos de trabalho e os tempos da vida privada, os tempos de atividade e os tempos de descanso. Tudo ficou misturado e muito mais controlado. O empregado passou a ser parte do sistema, passível de ser ‘acessado’ a qualquer hora, independentemente do período estipulado no contrato de trabalho. Além disso, diferentemente do apregoado por Domenico de Masi, volta a ser considerado apenas peça de uma engrenagem, e de maneira muito mais perversa e abrangente. Com efeito, enquanto nos primórdios do século passado esta engrenagem estava fixada num determinado espaço físico, e o trabalhador dela se libertava quando encerrava o expediente e as portas se fechavam, hoje ela tem existência virtual e, como tal, não para nuca, não fecha as portas, embora mantenha o velho esquema de limitar sua atuação a espaços compartimentalizados, sem ter a noção do conjunto, para que não haja a menor possibilidade de ocorrer perda de controle. Charlie Chaplin certamente ficaria surpreso ao descobrir que, apesar dos grandes avanços tecnológicos, os apertadores de parafusos e a velha bancada estão de volta, com a agravante de que agora não são os movimentos, mas a própria linha de produção que se passa a acompanha-lo para todo lugar, virtualmente, ampliando os espaços de sujeição. Depois do taylorismo, do toyotismo, do just in time, o velho fordismo está de volta! Repaginado, é verdade. Mas com o mesmo espírito usurpador da liberdade. Só que muito mais intenso. Usa-se a tecnologia de ponta. Mas as condições de vida no trabalho pioraram. Retrocedemos. E, o que é pior, de forma sub-reptícia, o que dificulta a compreensão do processo e impede a reação, pois, ao invés de empregados, o sistema agora trata de colaboradores. Colaborador é parceiro. Parceiro não se insurge contra outro parceiro, porque a estratégia da palavra os coloca lado a lado, na mesma trincheira, supostamente com o mesmo objetivo.
É esta realidade fática que revela a importâncias de abordar as questões da eficácia dos direitos fundamentais entre os particulares exigindo a análise de sua funcionalidade, notadamente quando os espaços de poder se ampliam, como vem ocorrendo nas relações de trabalho. Com efeito, quando são quebradas as fronteiras entre a vida laboral e a vida privada, garantir os direitos fundamentais é criar muros de contenção e resistência, que visam impedir a precarização das condições da vida, fazendo valer a efetividade da Constituição, mesmo quando há inoperância do poder legiferante na promulgação das normas infraconstitucionais.É uma situação cuja abordagem se reveste de significativa importância no mundo do trabalho, pois ao prestá-lo o trabalhador se coloca inteiro como pessoa, limitando seus espaços de liberdade". (GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta; GEMIGNANI, Daniel. Direito constitucional do trabalho: da análise dogmática à concretização de questões polêmicas. São Paulo: LTr, 2014, p.121.)
[3] A esse respeito, M. M. Murari, pondera: "(…) por acarretar prejuízos à imagem da empregadora, abalando a fidelidade dos seus clientes, atuando como contrapropaganda do produto. Entretanto, quando a garota-propaganda está recolhida à sua privacidade e intimidade, é livre para consumir os produtos que bem entender, sem qualquer restrição". (MURARI, Marlon Marcelo. Limites constitucionais ao poder de direção do empregador e os direitos fundamentais do empregado. O equilíbrio está na dignidade da pessoa humana. São Paulo: LTr, 2008, p. 117).
[4] Nesse sentido R. M. V. Mansur esclarece que a classificação dos trabalhadores em 'portadores de tendência' e trabalhadores neutros vem sendo observada na Itália e na Alemanha pela jurisprudência, reconhecendo a importância da distinção para que se possa exigir comportamentos diferentes de trabalhadores diferentes: "tanto na Alemanha quanto na Itália, observa-se uma característica no contrato de trabalho que, embora não tenha previsão legal, tem sido defendida pela doutrina e pela jurisprudência: é a divisão dos trabalhadores dessas organizações entre os portadores da tendência e os trabalhadores que exercem atividades neutras. Os empregados portadores da tendência têm deveres pessoais e éticos resultantes da fidelidade à empresa. Promovem e protegem o interesse do empregador quando estão cumprindo com suas obrigações laborativas e, também, quando estão fora do seu local e horário de trabalho. Aqueles que exercem atividades neutras não fazem parte das atividades ideológicas da empresa, portanto, não podem sofrer discriminações". (Cf. MANSUR, Rosana Maria Vieira e BARACAT, Eduardo Milléo. Controle extralaboral. pp. 233-252. In: BARACAT, Eduardo Milléo (coord.). Controle do empregado pelo empregador: procedimentos lícitos e ilícitos, 1. Ed. 3. Reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, pp. 243.) R. Tavares dos Reis registra entendimento restrito as organizações de tendências, vislumbrando-se apenas quando as organizações possuírem cunho religioso: "A razão de ser das organizações de tendência é a promoção de uma concreta opção ideológica ou religiosa, em função da qual existem, aplicando-se tal qualificativo, sem contestação doutrinal, aos partidos políticos — tendo em conta os respectivos serviços (centrais e periféricos) e, bem assim, as variadas organizações a que recorram na prossecução directa, consequencial ou complementar dos seus fins ideológicos —, aos sindicatos – abrangidos os diversos serviços administrativos e as organizações que estes organismos suportam no desenvolvimento directo, consequencial ou complementar dos seus objetivos ideológicos —, e às igrejas e comunidades religiosas — incluídas as organizações criadas por estas com vista à realização directa, consequencial ou complementar dos seus fins religiosos". (TAVARES DOS REIS, Raquel. Liberdade de consciência e de religião e contrato de trabalho do trabalhador de tendência. Que equilíbrio do ponto de vista das relações individuais de trabalho? Coimbra: Coimbra Editora, 2004, 188-189.) E complementa aduzindo que os estabelecimentos de ensino, hospitais e instituições particulares pertencentes a igrejas e comunidades religiosas devem ser qualificados como organizações de tendência. Cf. TAVARES DOS REIS, Raquel. Op. cit., pp. 192-193.
[5] E. Meireles entende que os altos empregados personificam a figura do empregador, e a compra, o uso de produtos ou a prática de atos em benefício da concorrente podem causar sérios danos à imagem do empregador. Seria hipótese do diretor-empregado de montadora de veículo que adquirisse automóvel da concorrente, do diretor-empregado que preferisse viajar em companhia aérea concorrente entre outros exemplos. (MEIRELES, Edilton, Op. cit., p. 122). M. M. Murarientende, contudo, que "quanto menor a subordinação, maior a autonomia privada do empregado para negociar limitações à sua liberdade (…)" (MURARI, Marlon Marcelo. Op. cit., p. 117).
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