O Superior Tribunal de Justiça deliberará, nesta quarta-feira (23/2), se é taxativo ou exemplificativo o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Com outras palavras, se definirá se as operadoras dos planos de saúde devem ou não cobrir procedimentos não incluídos na relação da ANS.
O julgamento se passa na 2ª Seção do Tribunal, no exame de dois embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e EREsp 1.889.704). Iniciado com voto do Ministro Luis Felipe Salomão em 16/9/2021, espera-se definição para hoje, a partir do voto da ministra Fátima Nancy Andrighi. Em seguida votam os demais ministros do colegiado (que abrange as 3ª e 4ª Turmas do Tribunal).
Não se trata de questão de simples solução. E, ao contrário do que se tem propagado, o resultado do julgamento não será a tomada por uma ou outra das opções.
O ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto, defendeu a taxatividade do rol da ANS. Ele próprio, no entanto, fez ressalvas, afirmando haver “hipóteses excepcionais em que seria possível obrigar uma operadora a cobrir procedimentos não previstos expressamente pela ANS, como terapias que têm recomendação expressa do Conselho Federal de Medicina e possuem comprovada eficiência para tratamentos específicos”. Considerou, ainda, “a adoção de exceções nos casos de medicamentos relacionados ao tratamento do câncer e de prescrição off label — quando o remédio é usado para um tratamento não previsto na bula”, consoante informações divulgadas na página do Superior Tribunal de Justiça.
A posição apresentada pelo ministro Salomão, portanto, não é no sentido de uma taxatividade absoluta. Afinal, ele admite que outros tratamentos haverão de ser cobertos pela operadora de plano de saúde, ainda que em caráter pontual. O ministro tem manifestado essa opinião em outros julgados. Por exemplo, no julgamento do recurso especial pela 4ª Turma no começo do ano de 2020, o ministro deixou claro: “por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (juris et de jure) de higidez dos atos da Administração Pública, não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo — munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada – venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)” (REsp 1.733.013). Ou seja: o rol da ANS pode ser excepcionado, em decisão judicial adequadamente fundamentada.
Espera-se que a ministra Nancy Andrighi se manifeste em sentido diverso. Partindo de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o poder normativo das agência regulamentadoras (como o é a ANS), a ministra já se manifestou no sentido de que “atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor (CDC), não lhe cabendo inovar a ordem jurídica” (Recurso Especial 1.876.630, julgado em 2021 pela 3ª Turma). Em síntese, afirma a ministra que a ANS não tem poder normativo para restringir o direito fundamental à saúde assegurado ao consumidor pela Constituição e pelo CDC.
A ministra destaca outros pontos relevantes. Por exemplo, o consumidor não tem conhecimentos técnicos para compreender os termos utilizados pela ANS. No jargão jurídico, afirma-se que no caso se está diante de hipossuficiência técnica. O regulamento da ANS, assim, jamais poderia ser utilizado contra o consumidor, colocando sua saúde e sua vida em risco. Não bastasse, deixaria o usuário descoberto de avanços científicos, já que novos tratamentos médicos somente poderiam ser dados ao consumidor quando a ANS viesse a prevê-lo. Com isso, o consumidor acabaria sendo punido também pelo tempo. Essa, segundo pensamos, é a orientação que deve prevalecer.
Argumenta-se, contra essa opinião, quanto ao risco de se criar insegurança jurídica. Além disso, os impactos econômicos desse entendimento poderiam tornar inviável a prestação de serviços pelas operadoras de plano de saúde, pois não haveria equilíbrio entre despesas e receitas.
No entanto, é importante ter claro que, ao menos até o momento, a absoluta taxatividade do rol da ANS não está sendo levada em consideração pelo Superior Tribunal de Justiça. As manifestações acima indicadas representam os pontos de vista prevalecente nas duas Turmas que, no Superior Tribunal de Justiça, têm competência para deliberar sobre o tema: de um lado, rol exemplificativo, ou, de outro, rol taxativo como regra, que poderá ser excepcionado por decisão judicial.
De fato, aí está em jogo um desequilíbrio: de um lado, tutela-se em primeiro lugar o interesse defendido pelas operadoras de plano de saúde, já que o consumidor somente teria direito ao tratamento após a sua inclusão no rol da ANS; de outro, o direito à saúde e à vida do consumidor deve prevalecer num primeiro momento, para em seguida também com a participação da ANS se autorizar o reajuste da mensalidade do plano. Vê-se, pois, que desequilíbrio sempre haverá, mas com uma diferença: se a balança pende contra o usuário, ele pode sofrer danos irreversíveis por não receber tratamento médico, podendo até mesmo vir a morrer; mas se a balança pende em favor das operadoras de plano de saúde, pode-se, de fato, criar um desequilíbrio econômico-financeiro, o qual, no entanto, é momentâneo e reversível, já que em seguida poderá ser resolvido pela correção das mensalidades.
Esse segundo ponto de vista, pensamos nós, também pode gerar insegurança jurídica, além de conduzir à judicialização do tema, caso a caso. Afinal, diante de negativa da operadora do plano de saúde em cobrir determinado tratamento médico, o consumidor haverá de pleiteá-lo judicialmente. Trata-se, aqui, daquilo que se convencionou chamar de “judicialização da saúde”.
Espera-se que o julgamento se finalize em sessão que será realizada nesta quarta (23/2). No entanto, alguém, entre ministras e ministros que compõem o colegiado, poderá também pedir vistas. Nesse caso, a definição sobre a controvérsia ficará adiada para sessão futura.
A meu ver, o entendimento mais correto seria o intermediário entre as posições dos Ministros Salomão e Nancy.
Na vigência da Lei nº 9.656/98, as operadoras de plano de saúde não podem dispor sobre quais doenças serão ou não cobertas pelo contrato. Todo contrato de plano de saúde, a partir de 02/01/1999, está vinculado a um padrão mínimo, denominado plano referência (art. 10, Lei nº 9.656/98), que inclui todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde. Em outras palavras, todas as doenças conhecidas. A Lei nº 9.656/98, todavia, ao obrigar as operadoras de plano de saúde à cobertura de todas as doenças existentes conhecidas, relativizou a obrigatoriedade de cobertura de alguns procedimentos. Instituiu-se, assim, o rol de procedimentos de referência básica em saúde (Lei nº 9.961/00, art. 4º, III), também conhecido como rol de procedimentos mínimos obrigatórios elencados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Significa dizer que sempre existirá, ou que sempre deverá existir, para cada patologia que acomete o usuário de plano de saúde, algum procedimento previsto no rol mínimo de coberturas de procedimentos, do contrário, ter-se-ia cobertura nenhuma, violando-se por via oblíqua a própria lei.
Mas e se determinada doença não tiver um procedimento especificamente recomendado para uma determinada patologia incluído no rol?
O rol, por isso, deve ser exemplificativo (em certo sentido), mas existindo procedimento idôneo previsto no rol, deve ser lícito ao plano se negar a cobrir o procedimento não incluído no rol, embora o plano esteja SEMPRE obrigado a cobrir o tratamento da patologia.
O entendimento intermediário não desampararia os consumidores, e evitaria outros problemas, como o deferimento de procedimentos experimentais, ou de custo-eficiência inferior ao de procedimentos de cobertura obrigatória. Um rol pautado numa medicina baseada em evidência alivia o impacto orçamentário que a incorporação indiscriminada de drogas e procedimentos ao sistema possibilitaria, viabilizando a própria prestação dos serviços pelas operadoras de plano de saúde.
Em muitas situações, há uma prescrição de um procedimento mais atual e eficaz, mas também mais caro, sem que tenha existido tempo suficiente e necessário para a incorporação da nova tecnologia ao sistema da saúde suplementar. Vale frisar que, de acordo com o próprio Código de Defesa do Consumidor, a existência de um produto novo, de melhor qualidade, não torna procedimentos convencionais idôneos, de cobertura obrigatória, por si só, defeituosos (art. 12, §2º, Código de Defesa do Consumidor).
Assim, nem o consumidor poderia exigir tratamento não constante do rol pela mera alegação de ser o rol exemplificativo (caso exista no rol procedimento idôneo ao tratamento), e nem a operadora de plano de saúde poderia se furtar ao tratamento da doença pela simples alegação de que o procedimento indicado pelo médico assistente não consta no rol.
A meu ver, a solução intermediária eliminaria os excessos de ambas as partes interessadas, e proveria efetivo cumprimento à lei.
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