Foi intensamente noticiada a conclusão do julgamento do jogador Robinho pela instância recursal máxima da Itália, no qual ele foi condenado por manter relação sexual com uma mulher embriagada em uma casa noturna [1]. Foi veiculada também a informação de que o último recurso teve como um fundamento a suposta restrição ao direito de defesa, na medida em que a instância anterior não teria admitido como prova um dossiê apresentado pelos réus [2]. O dossiê conteria cerca de 40 fotos da vítima, retiradas de suas redes sociais, que a retratariam ingerindo bebidas alcoólicas.
As fotos, que tinham a intenção de desqualificar a vítima, foram consideradas irrelevantes pelas cortes italianas, o que nos traz à lembrança a recente Lei nº 14.245, editada no final de 2021 (conhecida como Lei Mariana Ferrer).
Como já tivemos oportunidade de observar [3], a lei operou mudanças em normas processuais com vistas a coibir a prática de atos atentatórios à dignidade da vítima [4] e de testemunhas na persecução penal dos crimes sexuais. Estabeleceu-se, como regra de conduta processual, que todas as partes e os demais sujeitos processuais presentes em audiência deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa de quem assim não agir. Incumbiu-se à magistratura o dever de garantir o cumprimento desse mandamento, sendo vedada a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objetos de apuração nos autos, bem como a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas (exatamente o que se pretendia fazer no caso italiano).
A norma, em termos de proteção à dignidade da mulher no curso do processo, representa um grande avanço. Mas força levantar um questionamento. A lei cria discussões que nem sequer podem ser suscitadas no processo (como o comportamento social da vítima), ao passo em que a Constituição Federal garante a todos a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV). E o garante a título de direito fundamental.
Em que medida, então, seria (in)constitucional que a legislação pátria limitasse o direito de defesa? Este artigo pretende discutir este tema e, para o fazer, abrimos a palavra à defesa, na expectativa de um contraponto à nossa visão de delegadas de polícia. Para nossa surpresa, numa visão desapaixonada acerca da defesa do direito de defesa [5], o coautor deste texto, Eduardo Herculano, imediatamente ponderou ser vital que o processo penal contemple garantias fundamentais para todos que estejam envolvidos na persecução penal, independentemente do polo processual que estejam ocupando, seja vítima (evitando vitimização secundária), seja réu, nos alertando para a necessidade de um processo penal legal, instrumental e de garantias.
Sabe-se que o processo criminal é um instrumento de garantia do cidadão contra abusos do Estado. E parece claro o desconforto daqueles que trabalham com o direito de defesa ao se depararem com sua possível mitigação. Mas não se podem hierarquizar violências. Se, por um lado, há direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, há, do outro, o direito à dignidade.
No atual estágio do constitucionalismo, a dignidade da pessoa humana é o núcleo das constituições, seu valor supremo, sendo admissível pensar que seria ela a prevalecer no conflito entre os dois princípios. Mas a questão não é assim tão simples. Primeiro porque nenhuma ponderação pode ser feita em abstrato. Segundo porque o contraditório e a ampla defesa são garantias civilizatórias.
A questão é que, embora a Constituição Federal preconize um modelo garantista de processo penal, o que se espera é o garantismo integral, que não olhe exclusivamente para a vítima e para a sociedade, nem tampouco hiperbolicamente para o réu. Os direitos e garantias fundamentais não gozam de caráter absoluto, podendo o interesse público motivar, ainda que excepcionalmente, a restrição de liberdades. Há de se buscar equilíbrio.
A rigor, nosso ordenamento jurídico já conhece limitações ao direito de defesa. Na ADPF nº 779, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar para firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (artigo 5º, caput, da CF). A liminar obsta à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o Tribunal do Júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento [6].
Força, então, convir que a Lei Mariana Ferrer é compatível com os preceitos da Constituição Federal, a despeito de estabelecer uma ponderação prima facie entre o direito de defesa e a dignidade das vítimas de crimes sexuais.
A norma, entretanto, não é imune a críticas.
O atual cenário de política criminal caminha de mãos dadas com o que vem sendo denominado Estado pós-democrático [7]. O Direito, em grande medida, perdeu o caráter normativo e os agentes sociais articulam políticas criminais movidos pelo senso comum e pela repercussão midiática. O Direito Penal de urgência é imediatista [8] e tem feições apenas simbólicas [9] que, no longo prazo, lhe retiram credibilidade e, consequentemente, força. A Lei Mariana Ferrer é reação legislativa à divulgação de uma audiência de instrução e julgamento de uma suposta violência sexual que foi amplamente divulgada na mídia, em que a comunicante foi seriamente interpelada e até mesmo humilhada pelos atores da persecução penal.
Sem sombra de dúvidas, algo precisa(va) ser feito em relação a casos como o ocorrido, de ofensa gritante à dignidade das partes. Entrementes, quando se fala em reforma — expansão penal (principalmente parciais), deve-se analisar o núcleo do problema, sob pena de tudo continuar como está — simbólico, acomodando um atalho legislativo em face da pressão de ocasião, sem considerar, principalmente, os elementos nucleares das normas penais. Além disso, a lei permite, perigosamente, espaços para discricionariedade, à luz de elementos nucleares de difícil equação. Pode-se mencionar, nesse contexto, a categorização de "fato ofensivo a dignidade da vítima ou testemunha" [10].
De qualquer forma, a discussão é pertinente e necessária, tendo a Lei Mariana Ferrer a qualidade de transformar o descumprimento do dever de urbanidade em conduta punível civil, penal e administrativamente. Triste que o sistema tenha sentido necessidade de criar uma norma ordenando que se respeitem as vítimas, especialmente em casos tão delicados como os relacionados à persecução penal de crimes sexuais.
Por fim, vale alertar que embora a lei nada mencione, é evidente que as regras de conduta processual nela veiculadas são aplicáveis a toda a persecução penal, devendo a autoridade policial zelar pela dignidade da vítima e das testemunhas desde a fase investigatória. A despeito de a lei não ter previsto as referidas regras de conduta para a fase pré processual, até por uma questão de respeito à dignidade, deve a autoridade policial, desde o início, adotar as cautelas previstas para a fase processual, obviamente, com as devidas adequações.
O que se espera é que a vítima, no momento em que está mais fragilizada, qual seja, logo após o crime, aquele em que ela está ainda mais vulnerável, tenha sua dignidade preservada. Assim, o delegado ou a delegada de polícia devem, como primeiro garantidor dos direitos fundamentais que é, zelar pelo respeitos aos preceitos previstos no artigo 400-A do CPP, atendo-se aos fatos criminosos, e não à vida pretérita e pessoal da vítima.
[1] O que, em nosso ordenamento, configuraria o crime de estupro de vulnerável. Conferir de nossa autoria, o artigo disponível em https://www.conjur.com.br/2021-out-08/questao-genero-embriaguez-causa-vulnerabilidade-vitima-estupro.
[2] Por todos, conferir: https://www1.folha.uol.com.br/esporte/2022/01/robinho-e-condenado-definitivamente-por-estupro-coletivo-na-italia.shtml.
[3] https://www.conjur.com.br/2021-dez-31/questao-genero-retrospectiva-2021-enfrentamento-violencia-mulheres
[4] Predominantemente mulheres e meninas.
[5] Valle, Juliano Keller, 1973. A defesa do Direito de Defesa: Uma percepção garantista. 1ª ed. — Florianópolis: Habistus, 2017.
[6] Conferir mais sobre o tema em nosso artigo disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/questao-genero-retrospectiva-2021-combate-violencia-mulheres-parte.
[7] CASARA, Rubens. O Estado Pós Democrático: neo-obscurantismo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2020.
[8] Como alerta Ferrajoli.
[9] Este termo é usado para caracterizar dispositivos penais "que não geram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir à manifestação de grupos políticos ou ideológicos através de declaração de determinados valores ou repúdio a atitudes consideradas lesivas. Comumente, não se almeja mais do que acalmar os eleitores". ROXIN, Claus. Estudos do Direito Penal. Tradução Luis Greco. Rio de Janeiro; São Paulo; Recife: REVOVAR, 2006, P47.
[10] Vale aqui a transcrição do alerta feito por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: "Joga-se novamente tudo para linguagem e sua forma criativa, reinventando o lugar da palavra, que não raras vezes, poderá macular a subversão que o desejo impõe, marcando a disputa entre o princípio do prazer e da razão, uma vez que é o interprete que dá voz a norma". COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e psicanálise: Interlocuções a partir da literatura. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 23.
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Quando duas pessoas entram em conflito, e passam a proferir invectivas, impropérios, xingamentos uma em face da outra, pode afirmar-se que a dignidade de ambas foi abalada por cada uma delas pela outra. Também quando o conflito gera conflagração corporal, não há falar em dignidade, porque o respeito recíproco foi rompido pela agressão infligida por um e sofrida por outro mútua e reciprocamente.
A dignidade, assim compreendida, também é afetada quando há relação de dominação entre dois indivíduos, porque será sempre aferida no confronto da liberdade de cada um em seu estado de natureza: ser livre de peias. Mas as sociedades modernas estão organizadas sobre uma base de preconceitos e dominação em que sempre haverá um que manda e outro que obedece, em que uns ditam o que é certo e o que é errado e com base nisso punem os que praticam o que for reputado errado.
Quanto mais lassa uma sociedade, mais esgarçados os valores que cultiva e mais débil será a honra e também a dignidade. Em tempos de BBB, programa que estimula a frouxidão moral, incentiva o desapego à privacidade e à intimidade por 15 minutos de fama e um punhado de dinheiro, só se pode esperar que a dignidade não passe de um artifício retórico para garantir uma posição de supremacia frente a outros, menos o apanágio que se liga à honra e ao respeito que a pessoa inspira em todos que dela se aproximem.
Tudo isso demonstra que, além do conceito fugaz, que só faz sentido quando se vive em sociedade, a dignidade também é limitada por essa mesma sociedade. Parece exagerado? Sim, talvez seja. Mas é para onde caminhamos, a considerar o estado de vitimização geral que vivemos.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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No meu modo de ver, isso muito ruim e vai conduzir a todos a um estado de melindre, fingido ou real, não importa, exagerado.
O juiz foi crucificado covarde e indevidamente, porque não lhe cabia mesmo restringir o exercício da liberdade de expressão da defesa num conflito que se operou pela forma tida como civilizada: o processo. No processo, a lança é a palavra, e como a lança, a palavra fere também. Não podia o juiz sensibilizar-se pelas lágrimas da sedizente vítima, porque se assim agisse, aí sim estaria deixando de lado a neutralidade para alinhar-se com os sentimentos da sedizente vítima. Não custa lembrar, no caso Mariana Ferrer, o acusado foi absolvido, isto é, declarado não culpado.
O outro problema que vejo no endereçamento dessa questão diz respeito ao conceito de dignidade. O adjunto adnominal que se costuma empregar “da pessoa humana” me parece pleonástico, porque o próprio conceito de dignidade só faz sentido quando ligado a um ser humano, e mais, a um ser humano inserido num contexto social. Não há falar em dignidade de animais selvagens, nem de um eremita. Por definição, o conceito de dignidade liga-se aos atributos da personalidade do indivíduo, à ideia de respeito, amor próprio, honra.
Contra a decisão do STF de declarar inconstitucional “a priori” a tese de “defesa da honra” solapa “a priori” a dignidade do acusado, porquanto a honra integra os atributos da personalidade e sua ofensa abala a dignidade. Em certos locais, e para certas pessoas, ser apontado na rua como Corno, faz tanto mal quanto levar um tiro. Pela honra que conservam, já o dizia Matias Ayres, há os que empenham a própria vida, porque sem aquela, esta perde o sentido de ser. São valores, sem dúvida. E valores são consequência da coesão social.
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Quanto maior o decurso do tempo, mais vigoroso é o costume, o preceito consuetudinário, que depois de largo transcurso temporal torna-se mesmo em tradição.
O costume, no entanto, só é cultivado por pequenas sociedades ou comunidades. O alargamento destas, com a expansão populacional deu azo ao aparecimento da lei escrita, dos éditos na Roma antiga, como forma de estabelecer condutas a serem observadas pelos integrantes de uma sociedade no seio da qual vigoram diferentes costumes nas diferentes comunidades que a formam. A lei passa, então, a se sobrepor ao costume, sem, no entanto, afastar completamente este como fonte de direito.
Assente essas ideias, outra que exige exaltação é a concepção dos direitos fundamentais do indivíduo como garantias constitucionais que, em primeiro plano, servem como baldrame para que o indivíduo possa litigar contra o Estado, este ente abstrato que age por suas instituições, sempre personificadas por vários indivíduos (v.g., não é um policial que combate o crime, é a Polícia, que mobiliza vários indivíduos que a representam para prender um único desordeiro e restabelecer a ordem por ele quebrada).
Ora, o processo é a justa em que a lança é palavra. Assim como a lança, a palavra fere. Às vezes até com maior pungência, porque a palavra atinge a honra da pessoa. Nem por isso, o ordenamento jurídico deve limitar o exercício da liberdade de expressão quando este se confunde com o exercício de defesa. Por isso se chama ampla defesa. Não é por outro motivo que o Código Penal exclui a ilicitude da injúria ou difamação irrogada em juízo (art. 142, I).
O caso Mariana Ferrer foi utilizado pela imprensa sensacionalista para criar e exacerbar o que costumo chamar de estado de vitimização geral.
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Vivemos tempos estranhos, em que o direito vai sendo degradado em nome de elementos fugidios, vagos e de difícil definição.
Tanto a Lei nº 14.245/2021 quanto a esdrúxula decisão do STF considerando inconstitucional o argumento de “defesa da honra” desqualificam e emasculam a garantia da ampla defesa assegurada na Constituição Federal.
Ambas, a lei e a decisão, têm sido propugnadas como válidas sob o argumento de que a garantia dos direitos fundamentais não é absolta e que o conflito entre dois direitos fundamentais, no caso o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, de um lado, e o direito fundamental da ampla defesa, de outro, deve ser resolvido pela ponderação e proporcionalidade, tendo prevalecido o primeiro sobre o segundo.
No meu sentir, a questão não foi bem endereçada. Em primeiro lugar, há que se entender que o direito exerce a importante função de controle e organização social, e a exigência de segurança jurídica, que atina com a estabilidade dos preceitos que conformam, balizam e vinculam a conduta das pessoas, e por essa razão possui caráter conservador, à medida que por definição tanto a segurança quanto a estabilidade são conceitos que só fazem sentido quando relacionados à projeção no tempo sem mudanças sensíveis. O direito, assim compreendido tende à monotonia e se opõe ao argumento de que a lei deve seguir a evolução social, porque é exatamente o oposto disso que o direito pretende.
Nessa alheta, não custa lembrar que a lei teve como antecedente histórico o costume, e este por definição corresponde a práticas aceitas e reiteradas por uma sociedade ou comunidade no curso do tempo.
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A defesa no tribunal de júri é plena, mais qual seria a proporcionalidade para plena?
Plena menos um, plena menos dois, plena mais faltando?
Qual o motivo da soberania do júri? soberano man non troppo? soberano subalterno? soberano tutelado?
A plenitude de defesa com mais argumentos assim logo será a planitude de defesa.
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