A hermenêutica, especialmente a de matriz democrática, não é um marcador, ou seja, não está passível de a qualquer hora levar um drible. A hermenêutica também não é uma torcida, a qual sempre aplaude as decisões do juiz quando lhe são favoráveis. Ela, enquanto ciência humana, é a condição de sentido para uma boa interpretação das leis e dos textos jurídicos.
Não podemos transformar o universo jurídico em uma partida de futebol. Ele não é o grito das multidões. Nunca foi. Muito pelo contrário, o Direito vale para todos e deve ser aplicado até mesmo contra todos, quando necessário. A nossa tradição autoritária nos deixou uma herança maldita no campo político e jurídico. Os intérpretes da lei trabalham com a norma como se eles fossem os donos dos sentidos.
Vale lembrar que o aplicador do Direito não é nem o proprietário dos textos, nem o escravo das leis. Para formular uma boa interpretação é preciso encontrar um ponto de apoio na democracia processual, na Constituição e nas tradições legais. Elas são o verdadeiro norte para a atividade interpretativa. Não existe boa interpretação sem respeito aos limites normativos.
Os princípios jurídicos também são um bom roteiro democrático para a boa aplicação dos textos legais. Os princípios são as bandeiras de resistência contra a vontade das maiorias. O devido processo, a presunção de inocência, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade existem por algum motivo.
A boa hermenêutica também precisa de uma doutrina combativa, militante e preocupada com a democracia. O intelectual do Direito é o farol da comunidade jurídica. Sem ele, nosso mundo jurídico não seria o mesmo. O doutrinador é aquele que aponta que o rei está nu, mesmo que todos digam o contrário.
Aquilo que eu venho chamando de hermenêutica democrática deveria ser um direito fundamental do cidadão e do jurisdicionado. Todo aquele que pode gozar de direitos fundamentais e todo aquele que aciona o Poder Judiciário para pedir algo deve gozar dessa garantia, na minha ótica, fundamental.
As democracias ocidentais concederam um espaço de mobilidade muito grande para as cortes de Justiça. Mas vale mencionar que elas não são cortes de justiçamento. As primeiras aplicam a lei conforme os códigos legais. As últimas, de acordo com os desejos populares e opiniões dos julgadores.
O Direito vem atravessando um momento crucial em nossa ordem constitucional. Ele se apresenta como a condição de possibilidade para a materialização da democracia. O Direito de viés democrático é aquele que não é instrumentalizado para ampliar o poder de certos grupos, mas, sim, aquele que tem uma utilidade, qual seja, efetivar a cidadania.
Apostar na força normativa da Constituição, na aplicabilidade das regras jurídicas e na boa doutrina são fatores que podem nos fazer sair desse estado de emergência hermenêutica, isto é, um estado de crise da interpretação das leis e dos comandos constitucionais.
O hermeneuta critico é aquele indivíduo que não se contenta com a apropriação dos sentidos por parte dos juízes, com a vulgarização dos princípios jurídicos e com a desvalorização da opinião dos doutrinadores. O hermeneuta critico é aquele que denuncia tudo isso e enxerga que o mundo jurídico está grávido de mudanças. Devemos acreditar no Direito, pois ele acredita em todos.
Não pare.
Diz o texto: "Apostar na força normativa da Constituição, na aplicabilidade das regras jurídicas e na boa doutrina são fatores que podem nos fazer sair desse estado de emergência hermenêutica, isto é, um estado de crise da interpretação das leis e dos comandos constitucionais.
O hermeneuta critico é aquele indivíduo que não se contenta com a apropriação dos sentidos por parte dos juízes, com a vulgarização dos princípios jurídicos e com a desvalorização da opinião dos doutrinadores. O hermeneuta critico é aquele que denuncia tudo isso e enxerga que o mundo jurídico está grávido de mudanças. Devemos acreditar no Direito, pois ele acredita em todos".
O professor Lenio L. Streck é um defensor da hermenêutica constitucional. Crítico do pensamento dos juízes, busca um critério racional para as decisões judiciais.
Acontece que, ao solipsismo dos juízes, busca o professor Streck impor o seu próprio solipsismo.
Vejamos o que diz o professor Manoel Atienza, mestre de Streck:
O comentário de Oliveira e Streck, que foi publicado no último 19 de setembro, em realidade se refere, basicamente, a duas de minhas afirmações. Uma de caráter geral: “a filosofia do Direito brasileira necessita de menos hermenêutica e mais filosofia analítica”. E outra bastante concreta: ao ressaltar que me parecia que a filosofia do Direito brasileira mostrava uma tendência a assumir posições excessivamente abstratas e inadequadas para dar resposta aos problemas que realmente importam, o entrevistador me pede um exemplo e eu lhe respondo deste modo: “Parece muito estranho que se possa pensar que Heidegger nos dará a chave para a compreensão ou a crítica das súmulas vinculantes”. Comecemos então pela afirmação mais concreta.
Os professores Oliveira e Streck dizem se sentir (continua)
perplexos ante minhas palavras: “nunca encontramos nenhum trabalho digno de nota que tenha afirmado algo parecido com essa assertiva do professor espanhol... Não se recorre a Heidegger para encontrar uma ‘chave’ de compreensão ou crítica das súmulas vinculantes”. Veja-se bem, ainda que eu não tenha deixado expresso na entrevista, o exemplo dado foi na realidade retirado de um trabalho do professor Streck que eu havia lido há uns meses. Voltei agora a este mesmo trabalho para verificar se minha lembrança era ou não exata e me parece que sim, de fato, ela era correta. Mas deixo, de toda forma, que o leitor possa avaliar por conta própria, a partir do texto de Streck que eu tinha em mente.
Trata-se do seguinte: comentando uma obra de Merold Westphal, Streck afirmava (em “Reflexión sobre ‘neoconstitucionalismo-positivismo jurídico’”, que forma parte do volume coletivo editado por Susana Pozzolo “Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos”, Editora Palestra, Lima, 2011, p. 192):
“En efecto, es muy interesante que la crítica del “mito de lo dado” hecha por Heidegger es uno de los puntos centrales para que se pueda elaborar, por ejemplo, una crítica consistente a las Súmulas Vinculantes…y al modus interpretativo dominante en el plano de la doctrina y de la jurisprudencia”.
E em nota de rodapé Streck desenvolve essa crítica afirmando que as súmulas vinculantes são “respuestas a priori, ‘ofrecidas’ antes que las preguntas (que solamente ocurren en los casos concretos)”, “una especie de ‘anticipación de sentido’, una ‘tutela anticipatoria de las palabras’”, “el producto de un neopandectismo, reactivando la pretensión de construcción de ‘realidades supra-buenas’, en que los conceptos adquieren ‘vida autónoma’”, etc.
Vamos (continua)...
agora à afirmação mais geral. Oliveira e Streck consideram que minha afirmação de que a filosofia do Direito no Brasil necessitaria de “menos hermenêutica e mais filosofia analítica” é algo mais que equivocada. E como argumentos para isso oferecem, entre outros, os três seguintes: 1) “é ontologicamente impossível pretender mais analítica e menos hermenêutica”; 2) “a analítica, sem hermenêutica, não consegue contribuir com muita coisa”; 3) “pretender mais analítica e menos hermenêutica é recair num positivismo ingênuo e carente de historicidade, que acredita que as palavras sejam mais importantes que os conceitos”. Argumentos aos quais, desde logo, me resulta fácil responder: 1) é um enunciado ininteligível, talvez um desses casos nos quais, como diria Wittgenstein, “a linguagem sai de férias” e se utiliza de maneira simplesmente descontrolada; 2) é um exemplo de falsidade textual, pois minha afirmação não tratava de suprimir a hermenêutica, mas sim de lhe conceder um papel menos relevante que o que, me parece, tem na jusfilosofia brasileira; 3) é um non sequitur: simplesmente, pois da pretensão de mais analítica e menos hermenêutica não decorre que, por isso, se incorra em um “positivismo ingênuo”, etc.
Bom, todo o anterior não tem em realidade muita importância, pois é possível que toda essa discussão (como ocorre em tantas disputas doutrinárias) seja basicamente sobre mal-entendidos. Quero, por isso, voltar a colocar a questão que poderíamos considerar como de fundo: tem sentido propor algo assim como uma reorientação na filosofia brasileira que possa ser sintetizada com o lema de “mais filosofia analítica e menos hermenêutica”? Eu creio que sim, ainda que reconheça que não sou a pessoa mais adequada para fazê-lo. Apesar de que me (continua)
atrevo a efetuar as seguintes observações que, na realidade, não pretendem outra coisa que servir de esclarecimento das afirmações que parecem não terem sido bem apreciadas pelos professores Oliveira e Streck.
Filosofia analítica e hermenêutica não são conceitos fáceis de definir. Não obstante, me parece que um traço que caracteriza aos jusfilósofos analíticos (o que eu tinha fundamentalmente em mente naquela entrevista) é um afã pela clareza e pela precisão conceitual. E isso é algo que, receio, nem sempre se pode dizer daqueles que se consideram hermeneutas. Esse amistoso debate com os professores Oliveira e Streck é, em minha opinião, um exemplo disso. Espero que não levem a mal, mas tenho dificuldade em ver o que Streck diz sobre as súmulas vinculantes — como quer que se interprete — como uma contribuição para uma discussão produtiva acerca desse importante tema. E a maneira como entenderam minhas afirmações na entrevista me leva a pensar que se pode ser teoricamente muito partidário da hermenêutica, da pré-compreensão etc., mas na prática não estar nada disposto a efetuar o menor esforço (hermenêutico) para entender o outro sem muitas tergiversações. Bom, é certo que este não é um pecado exclusivo dos filósofos hermeneutas. Mas talvez eles sejam os que com maior razão podem ser cobrados a dar o exemplo.
Não creio (ao contrário do que supõem meus interlocutores) que a hermenêutica e a filosofia analítica sejam concepções necessariamente incompatíveis entre si. Faz tempo escrevi um artigo (foi publicado como parte de um livro: Cuestiones judiciales, Fontamara, México, 2002) defendendo a tese de que os juízes e, em geral, os juristas fariam muito bem em tomar elementos dessas concepções para resolver os problemas interpretativos (continua)
que devem enfrentar em sua prática. Especificamente, eu revisava os aportes que sobre a interpretação jurídica fizeram os autores representativos de cada uma dessas duas tradições (Guastini, por parte dos jusfilósofos analíticos, e Dworkin, como exemplo de pensador com uma forte influência da filosofia hermenêutica) e chegava à conclusão de que na interpretação há um aspecto “técnico” ao qual Dworkin não presta muita atenção (e que Guastini contribuiu notavelmente a esclarecer), mas também um aspecto teórico (de filosofia moral e política), que exige a adoção de alguma concepção semelhante à defendida por Dworkin. E, a propósito disso, eu gostaria de esclarecer duas coisas. A primeira é que o objetivismo moral que eu defendia na entrevista (e pelo qual Oliveira e Streck não parecem ter precisamente simpatia) é de um tipo muito parecido ao que se pode encontrar na obra de Dworkin: não um objetivismo que pressuponha o realismo moral, mas um objetivismo das razões, a ideia de que sobre as questões morais, valorativas, é possível construir um discurso racional dotado de critérios de correção. E a segunda é que a concepção argumentativa do Direito, que eu tratei de construir, parte dessa concepção, digamos, complexa da interpretação: uma concepção que não descuida dos elementos “hermenêuticos”, mas que trata de integrá-los com os de caráter técnico-jurídico (esquemas lógicos dos argumentos, natureza e peso dos critérios — cânones — interpretativos, etc.).https://www.conjur.com.br/2015-out
Pr
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