Uma decisão em sede de Habeas Corpus que converteu em prisão preventiva, de ofício, uma prisão em flagrante ilegal gerou muitas críticas de advogados e criminalistas consultados pela ConJur. Na decisão, o juiz plantonista Ailton Batista de Carvalho, do Tribunal de Justiça da Bahia, reconheceu vício procedimental apontado pela Defensoria Pública, mas, para garantir a ordem pública, achou por bem usar o remédio heroico como um veneno para manter no cárcere um homem envolvido em caso de violência doméstica.
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O magistrado entendeu que a integridade física da vítima está submetida a risco e, por isso, decidiu aplicar as disposições contidas no artigo 313, inciso III, do CPP, bem assim no artigo 12-C, § 2º, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) no âmbito de um pedido de Habeas Corpus.
O dispositivo prevê a aplicação da prisão preventiva "se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência".
O advogado Eduardo Carnelós afirma que a decisão é completamente ilegal. "O Habeas Corpus é chamado remédio heroico, e serve para coarctar constrangimento ilegal que viole ou ameace a liberdade de alguém. Portanto, não se pode conceber que, ao julgar um pedido de alguém que demonstra necessitar desse remédio, o juiz o transmude em veneno e decrete uma prisão preventiva, 'sanando' de ofício a ilegalidade da prisão em flagrante apontada pela inicial e reconhecida pelo próprio magistrado."
Questionado sobre a transmutação do HC em prisão preventiva, o colunista da ConJur e jurista Lenio Streck vai na mesma linha. "Só no Brasil isso acontece. Por isso é o segundo no ranking (WJP — World Justice Project) dos países com mais juízes parciais. Chegaremos ao topo logo, logo. Em sede de HC, converter em preventiva é buscar lã e sair tosquiado. Correr sozinho e chegar em segundo. Mas não é a primeira vez que isso já aconteceu."
Lenio recorda de decisão que foi tema de uma coluna sua em 2016. Na época, o desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan, do Tribunal de Justiça de São Paulo, de ofício, ao analisar um Habeas Corpus durante um plantão judicial, decretou a prisão preventiva de um homem que furtou um celular.
O criminalista Alberto Toron explica que, de fato, há um vício que não altera a substância do flagrante. "O que chama atenção é a decretação de ofício da prisão preventiva. O STJ firmou entendimento que não se pode impor a prisão preventiva de ofício", diz. O precedente citado, do HC 687.583, foi decidido com base nas alterações trazidas pela lei "anticrime", que vetam a decretação de preventiva de ofício pelo juiz.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal no HC 188.888 entendeu que a Lei 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício", vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juízo processante.
Para o também criminalista Mathaus Agacci, o caso contém uma assustadora sucessão de graves ilegalidades assemelhadas ao processo penal do inimigo. "Não há mais espaço, após mais de 30 anos da Constituição Federal de 1988, para aviltamentos a comezinhos princípios constitucionais. É preciso racionalizar acerca da real função do processo penal: verdadeiro instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo", argumenta.
Por fim, o advogado Welington Arruda afirma que a decisão parece ter sido proferida por um magistrado que nasceu para ser promotor. "O STJ já deixou claro que não pode o juiz decretar prisão preventiva de ofício porque quis o legislador, com a introdução da Lei 13.964/2019, a efetivação do sistema penal acusatório e é assim que o sistema penal brasileiro tem seguido, salvo bizarras e violentas exceções como no presente caso", resume.
Se juiz pretende ser promotor ou promotor juiz, creio que temos excedente de servidores públicos, se todos estão fora da casinha e acham que qualquer coisa é a mesma coisa, sugiro que demitam imediatamente metade dos servidore, é inadmissível que com a remuneração que aferem, a nação esteja pagando para dois fazerem trabalho de um.
Só assim, o sistema fica mais transparente, mais sincero, muito mais barato e igualmente perverso.
Peço que leiam a historinha que escreverei e reflitam.
Fato: Em 27.11.2021, ocorreu a Final da Copa Libertadores da América de Futebol Profissional Masculino. O Palmeiras ganhou do Flamengo por 2x1, sagrando-se Tricampeão. sendo necessária a prorrogação.
Historinha inventada: No fim do jogo, um jogador do Flamengo caiu na área do Palmeiras, e os jogadores do Flamengo pediram que o árbitro marcasse pênalti. Caso marcado, o Flamengo poderia empatar e evitar a conquista palmeirense. Todavia, o árbitro preferiu não assinalar a penalidade máxima.
Sigamos supondo: importante revista eletrônica de futebol chamada “ComBol” fez reportagem sobre o jogo, em cuja manchete pôs: “Comentaristas esportivos repudiam árbitro que não marcou pênalti para o Flamengo”. Lendo o texto, vemos que ouviram SÓ comentaristas que, notoriamente, torcem pelo Flamengo.
Nessa hipótese, a “ComBol” terá feito um trabalho jornalístico isento?
Penso que o exemplo esta totalmente fora do contexto. Trata-se de uma decisão totalmente contrária aos ditames constitucionais e ao entendimento incontroverso do STF. É a liberdade do cidadão que está em jogo, que teve sua prisão em flagrante irregular (reconhecida pelo magistrado), convertida em preventiva. Não um jogo que está em pauta. É a sanha, infelizmente de alguns magistrados de se árvores em acusadores colocando em dúvida todo o processo legal, passando para a figura de parcialidade, tornando nula a decisão e suspeito no processo. Uma lástima a decisão.
Senhor Magistrado,
Essa historinha é um enxerto pra desviar o foco. A matéria traz de forma objetiva uma decretação de prisão preventiva “de ofício”, o que é vedado. De ofício, só a revogação da prisão. A decretação fora das hipóteses é crime de abuso de autoridade (art. 9), e o resto é “historinha” mesmo.
...Sua Excelência insiste no mesmo erro da decisão questionada. Não se trata de "torcer", mas querer que se decida conforme o Direito. A decisão não é um ato de escolha (ou vontade) e os entrevistados retrataram isso. Simples assim
É frustrante exercer uma profissão de tão elevadíssimo nível intelectual, com uma imensidão de trabalhos doutrinários, REDUZIDA a um jogo de futebol.
Mas de fato, aproveitando a analogia, um tanto cômica, ESTA É, SIM, A REALIDADE FRUSTRANTE da Advocacia: somos obrigados a lidar diariamente com pessoas que foram dedicadíssimas a passar em CONCURSOS PÚBLICOS, almejando tão somente a famigerada estabilidade à brasileira e os vencimentos líquidos, robustos e certos no fim do mês. Uma vez alcançado o objetivo profissional-financeiro (parabéns!), os direitos e garantias permitem, na prática, que tomem decisões realmente como se árbitros de futebol fossem!
Preliminares são extremamente comuns em contestações.
Antes de discutir o mérito, é preciso enfrentá-las.
Significa, no caso, que, desde que se ouça quem pensa como eu, está tudo bem, não importa que não se haja ouvido ninguém que, talvez, pense de modo diverso?
É assim que queremos debater?
Não vi os mesmos especialistas repudiarem a manutenção de inquérito pelo STF, bem como prisões, mesmo com a manifestação contrária da PGR.
O STF, em todas as recentes decisoes, notadamente de Alexandre, RATIFICA a possibilidade de prisão preventia, em flagrante, MESMO sem a existência de qualquer inquérito ou procedimento licito. E no caso concreto, violencia contra a mulher, comprovada pela prisao em flagrante, creio que esteja justificado o ato judicial. AS máxima, qualquer um do povo pode prender em alguem em flagrante delito.
A jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são no seguinte sentido:
"A Lei n. 13.964/2019, [portanto] ao suprimir a expressão 'de ofício' que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio 'requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento
do Ministério Público', não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação 'ex officio' do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do
CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no
contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator: CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-
2020, g.n.).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça parecem claras quanto à ilegalidade de decretação de prisão de ofício por magistrado, por violação ao sistema acusatório brasileiro. Se um magistrado não respeita a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, certamente não respeitará as garantias processuais inerentes ao devido processo legal.
"PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA
E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. (HC 187225, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020)."
Bom, se há entendimento e determinação, tanto do STJ quanto do STF, que não pode decretar a prisão preventiva de ofício, quanto mais em sede de HC! Pouco importa o que o juiz pensa. Se a Lei não permite tal aberração, o juiz deve obedecê-la e obedecer os entendimentos dos tribunais superiores.
A parcialidade deve ficar bem longe e o que deve prevalecer são as regras processuais.
Prezado Dr. Daniel, boa tarde.
Em primeiro lugar, cumprimento-o pelo uso de seu nome, ao contrário de pseudônimos que muitos usam neste site.
Em segundo lugar, a comparação que o senhor propôs é despropositada e com o único intuito de atacar esta revista eletrônica.
Veja que o caso envolveu a decretação de prisão, de ofício, em sede de Habeas Corpus - remédio constitucional posto à disposição do cidadão que tem seu direito de ir e vir cerceado.
No bojo desta garantia constitucional, em vez de se analisar a legalidade da prisão e determinar sua soltura, o magistrado simplesmente decretou uma preventiva. Tal situação seria comparável ao manejo de um recurso pela defesa que acaba agravando a situação do réu.
A decisão narrada na notícia está absolutamente equivocada, tanto do ponto de vista constitucional quanto do ponto de vista legal.
Não podemos cometer um erro para reparar outro. Além de acusação, o Ministério Público deve fiscalizar a aplicação da lei. Aliás, zelar pelo cumprimento da lei também é função do magistrado.
Se a prisão era ilegal, o Ministério Público DEVERIA ter agido e não permanecido em berço esplêndido.
Outra coisa: se a ilegalidade da prisão vem de um erro da Autoridade Policial, tanto pior, já que a função policial SOMENTE é adequadamente desempenhada enquanto dentro das balizas legais. Qualquer coisa fora disso, temos um criminoso a soldo do Estado contra o cidadão, provavelmente infrator da lei.
É frustrante exercer uma profissão de tão elevadíssimo nível intelectual, com uma imensidão de trabalhos doutrinários, REDUZIDA a um jogo de futebol.
Mas de fato, aproveitando a analogia, um tanto cômica, ESTA É, SIM, A REALIDADE FRUSTRANTE da Advocacia: somos obrigados a lidar diariamente com pessoas que foram dedicadíssimas a passar em CONCURSOS PÚBLICOS, almejando tão somente a famigerada estabilidade à brasileira e os vencimentos líquidos, robustos e certos no fim do mês.
Uma vez alcançado o objetivo profissional-financeiro, os direitos e garantias conferidos a eles em razão do cargo/função, culmina, na prática, a decidirem ou aplicar a lei realmente como se árbitros de futebol fossem!
Crime é crime e ponto final.
Se o autor de fato oferece perigo à vítima, melhor que o julgador determine, sim, seu afastamento da sociedade.
O tecnicismo processual, de outra sorte, não deve sobrepor ao caso específico, principalmente quando contraria vontades de criminalistas como esse Toron, aquele mesmo que enalteceu o Lula, numa coisa de tentar convencer que punição não resolve nada.
Se eu fosse o pai da vítima, estaria tranquilizado quanto a essa prisão.
Os códigos têm de ser mudados urgentemente e essa coisa de descriminalizar e favorecer criminosos tem de acabar.
Crime é crime e ponto final.
Se o autor de fato oferece perigo à vítima, melhor que o julgador determine, sim, seu afastamento da sociedade.
O tecnicismo processual, de outra sorte, não deve sobrepor ao caso específico, principalmente quando contraria vontades de criminalistas como esse Toron, aquele mesmo que enalteceu o Lula, numa coisa de tentar convencer que punição não resolve nada.
Se eu fosse o pai da vítima, estaria tranquilizado quanto a essa prisão.
Os códigos têm de ser mudados urgentemente e essa coisa de descriminalizar e favorecer criminosos tem de acabar.
Não rara são as decisões arbitrárias/ilegais, e por assim dizer teratológicas, proferidas por quem tem o dever legal de zelar pela correta e justa aplicação da lei. Será que numa prova de concurso para área jurídica (na prova discursiva, de sentença ou prova oral) ao responder uma questão nos moldes em que decidiu o magistrado nesse caso concreto, seria o candidato aprovado? Qual nota a banca aplicaria?
É possível que o Juiz de Direito Plantonista haja recebido, conjuntamente, o “Habeas Corpus” e o Auto de Prisão em Flagrante e os decidido também conjuntamente.
Há um ditado conforme o qual toda regra tem exceção.
Como regra, o Juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício. Assim é porque a Lei 13.964/19, ironicamente conhecida como “Anticrime”, retirou essa possibilidade do art. 311 do Código de Processo Penal.
Mesmo assim, o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
Já o “caput” do art. 20 da Lei 11.340/06, conhecida por “Maria da Penha”, estabelece: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.”
Lembremos que a “Lei Maria da Penha” foi feita porque o Brasil havia sido condenado, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA), por omissão no caso dessa cidadã cearense. Ou seja, não é, digamos assim, qualquer lei.
Diz o texto: "Uma decisão em sede de Habeas Corpus que converteu em prisão preventiva, de ofício, uma prisão em flagrante ilegal gerou muitas críticas de advogados e criminalistas consultados pela ConJur. Na decisão, o juiz plantonista Ailton Batista de Carvalho, do Tribunal de Justiça da Bahia, reconheceu vício procedimental apontado pela Defensoria Pública, mas, para garantir a ordem pública, achou por bem usar o remédio heroico como um veneno para manter no cárcere um homem envolvido em caso de violência doméstica.
Juiz ignorou determinação do Superior Tribunal de Justiça e converteu prisão em flagrante em preventiva de ofício na Bahia
O magistrado entendeu que a integridade física da vítima está submetida a risco e, por isso, decidiu aplicar as disposições contidas no artigo 313, inciso III, do CPP, bem assim no artigo 12-C, § 2º, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) no âmbito de um pedido de Habeas Corpus.
O dispositivo prevê a aplicação da prisão preventiva "se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência".
A função do Juiz não é buscar a Justiça? O Direito não é um meio para atingir a Justiça.
HC 191886 AgR-AgR / PR - PARANÁ
AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS
Relator: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 14/12/2021
Publicação: 21/01/2022
Órgão julgador: Segunda Turma
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-010 DIVULG 20-01-2022 PUBLIC 21-01-2022
Ementa
Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Descaminho (art. 334, caput, do Código Penal). 4. Prisão preventiva decretada de ofício. Impossibilidade. O processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. A consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.
Como é que o senhor conseguiu formular esse comentário sem se envergonhar de ter estudado 5 anos para.nao saber nada?
O juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício, mas pode decretar as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, como fez o ministro Antônio Saldanha Palheiro, do STJ, no HC 687583 - MG, nos seguintes termos, no essencial:
"(...).
Conforme se observa, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva sem manifestação do órgão acusatório a favor da custódia. Ao revés, ele manifestou-se, inclusive, a favor da concessão de medidas cautelares diversas (e-STJ fl. 44).
Dessa forma, em cognição horizontal e não exauriente, vislumbro ilegalidade no decreto constritivo, uma vez que desprovido de fundamentação concreta acerca dos elementos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.
Tal o contexto, defiro parcialmente a liminar para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
(...)."
De fato, estudando melhor o tema, à luz dos dispositivos citados por V. Exa, o instituto da previsão preventiva (sua decretação ex officio), nos casos de violência doméstica, não foi revogado, nem expressa e nem tacitamente, pelo novel Pacote Anticrime, segundo as regras contidas na LINDB.
A função do Juiz não é buscar a Justiça? O Direito não é um meio para atingir a Justiça.
A justiça é tudo que se quer, quando se fala de justos.
A função do juiz não é buscar a justiça, busca a justiça é função do ministério público e do advogado.
O ministério público na sua função busca a aplicação da lei e o advogado a reparação do direito.
A função do juiz é ofertar a justiça. O juiz-estado tem a o poder-dever de dizer o direito. Não cabe o juiz buscar a justiça.
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