Rodrigues e Mourão: Considerações sobre a modulação ‘seletiva’

No dia 22 de novembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento de mérito do Tema 745 da repercussão geral, consolidando o entendimento de que, quando adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual, as alíquotas do ICMS devem observar a essencialidade, sob pena de inconstitucionalidade.

No caso concreto, o STF analisou recurso extraordinário envolvendo legislação do estado de Santa Catarina, que prescreve alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicação. Para a maioria dos ministros, o critério quantitativo do ICMS deveria ser o mesmo das operações gerais, considerando a essencialidade dos produtos consumidos pelos contribuintes.

Na ocasião do julgamento, o ministro Dias Toffoli manifestou posicionamento favorável à modulação dos efeitos da decisão, propondo que os estados e o Distrito Federal reduzam as alíquotas do ICMS incidente sobre a energia elétrica e telecomunicação a partir de 2022, não afetando quem ajuizou ação judicial contestando o tributo a maior até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito.

Quando da proposta apresentada por Toffoli, ressaltou-se a "necessidade" de modulação dos efeitos da decisão, uma vez que "medida como essa tem sido observada pela Corte em modulações de efeitos quando em jogo questões tributárias que provoquem relevantes repercussões nas contas públicas".

O julgamento foi suspenso para colheita dos demais votos, bem como para debate acerca da proposta de modulação apresentada quando do julgamento de mérito da ação.

Com o seu retorno, o ministro Dias Toffoli alterou a proposta anterior, para que a decisão produza efeitos não a partir do início do exercício financeiro de 2022, mas a partir de 2024 (próximo plano plurianual das unidades federadas), bem como estabelecer que os efeitos da decisão privilegiarão aqueles que ingressaram com as ações até a data na qual foi proferido o voto do ministro Marco Aurélio, em 5 de fevereiro de 2021, diferentemente do que havia proposto anteriormente, que atingiria aqueles que ajuizaram a ação até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito.

O debate relativo à modulação dos efeitos gira em torno, portanto, do impacto que a tese de repercussão geral provocará nas finanças dos estados, tendo em vista que vários destes editaram leis contrárias à Constituição da República e geraram receitas e expectativas de receitas até então tidas como legítimas. Além disso, consideraram que as perdas de arrecadação (haja vista a correção do status de inconstitucionalidade), ocorrem em tempos difíceis e atingem estados com economias já combalidas.

Em seu voto, Toffoli indica a realização de uma audiência junto de governadores dos estados e respectivas procuradorias, bem como peticionamento de diversos estados denunciando o impacto anual da decisão, de modo que, ponderando os interesses e os valores do conflito (brushbacks), o mais adequado foi acolher o pleito restritivo.

O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, afirma que há inegável "interesse social" na adoção da técnica de modulação que privilegie a transição orçamentária adotada pelos estados e que pelo ângulo da segurança jurídica, plasmada na formação do planejamento fiscal dos estados, se faz cogente a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Com o necessário respeito às justificativas apresentadas para viabilizar a mitigação dos efeitos, nos parece haver uma distorção dos conceitos de segurança jurídica e excepcional interesse social adotado na ocasião, para privilegiar (e manter) uma situação tida como inconstitucional, em benefício do interesse econômico dos estados (interesse público), que atuaram discricionariamente fora da legalidade por muitos anos.

É certo que tais conceitos não foram demarcados na norma ordinária do artigo 27 da Lei 9.868/1999 e tampouco pela própria jurisprudência. Todavia, é oportuno relembrar que no debate do projeto para instituição da norma de restrição de efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, tomou-se o cuidado em distinguir o conceito de interesse público do interesse social, justamente para proteger o interesse constitucional do destinatário da norma em face de potenciais clamores políticos, econômicos ou metajurídicos que podem favorecer o estado, editor da norma.

O conceito de interesse público, conforme debatido no projeto de lei, refere-se ao interesse do estado enquanto garantidor de bem-estar geral, para financiamento da atividade estatal de manutenção de ordem e segurança. Já o interesse social, este demarcado no texto do artigo 27, diz respeito aos interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade (direitos e garantias fundamentais). O interesse social, demarcado na norma, não representa interesse da Administração e nem do estado, mas dos destinatários da norma, os administrados/sociedade (Carrazza).

Assim, se subsiste interesse social, conforme mencionado pelo ministro Gilmar Mendes, deveria ser assegurada a supremacia da Constituição na proteção dos direitos e garantias dos cidadãos e não dos estados (da transição orçamentária dos entes), conforme proposto.

De acordo com Toffoli, "é extremamente difícil precisar o momento exato em que a lei passou a ser incompatível com o texto constitucional”, de modo que a eficácia da norma prevaleceu até o momento da declaração de inconstitucionalidade, gerando receita e expectativa de receita para o estado de Santa Catarina. Ora, se a norma é inconstitucional, o momento de incompatibilidade frente à Constituição é o seu nascedouro — apesar dos efeitos desta norma terem prevalecido até os dias de hoje (com proposta para prevalecer até 2024).

A bem da verdade, os efeitos da norma inconstitucional somente reverberam em virtude do que chamamos de déficit democrático, influente no nosso sistema jurídico-tributário, que prejudica em demasia o próprio significado de segurança jurídica.

A falta de demarcação, seja na lei ou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dos conceitos de segurança jurídica e excepcional interesse social, contribui para agravar o cenário jurisdicional brasileiro e aquilatar o cenário de insegurança jurídica, utilizando de fundamentos metajurídicos ou brushbacks (Tushnet).

Igualmente, não havendo razoável duração do processo (recurso distribuído no STF em 9/2012 — mais de nove anos), notadamente em julgamentos de repercussão geral, é dificílimo acreditar que o fundamento para modulação, no presente caso, visa a preservar, ainda que de forma genérica, segurança jurídica ou interesse social.

Como já defendido anteriormente, "déficits financeiros não são gerados por resultado de ações tributárias julgadas em sede de Repercussão Geral, mas pela própria ingerência da máquina pública", de modo que ao adotar a técnica da modulação sob fundamento econômico, há um notório distanciamento do julgador do plano jurisdicional e da legalidade para adoção de preferências próprias em detrimento da preferência dos próprios jurisdicionados, cujas armas foram depositadas na legalidade.

A adoção por preferências próprias, decorrentes dos brushbacks oferecidos em audiência por governadores e procuradorias, inseriu o julgador na posição de player na trincheira do julgamento, tornando os seus discursos paternalistas, como manobra populista e promessa de conferir segurança jurídica, mas contrário aos princípios e garantias constitucionais.

Considerando a verdadeira ausência de fundamentos pautados em segurança jurídica e/ou no excepcional interesse social, a proposta de modulação no Tema 745 mostrou-se "essencial" apenas para proteção de suposto déficit econômico dos estados, devidamente atendidos pelo ministro em audiência.

A decisão pela modulação, com julgamento encerrado em 16 de dezembro de 2021, estipulando efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento de mérito (ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021), acaba por desprivilegiar o povo que já amarga com a crise econômica e sanitária, alta de inflação, alto nível de desemprego, perda do poder de compra, má gestão de recursos públicos etc., que será obrigado a conviver-suportar com situação de inconstitucionalidade até 2024, sem redução dos impostos e encargos incidentes sobre a energia elétrica.

Embora tenha sido dado parcial provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma estadual fora do figurino constitucional, a sensação é que pode não ter sido corrigida a inconstitucionalidade vigente, mas, sim, uma inversão dos valores constitucionais para privilegiar aquele que produziu a norma inconstitucional, em face daquele que suporta o ônus econômico.

É certo que os julgamentos de temas tributários nas cortes superiores sempre percorrerão situações envolvendo interesse econômico, tanto do cidadão, quanto do estado. Logo, a opção pela utilização do instituto deve ser realizada com extrema parcimônia e cuidado, sob pena do julgador desconectar-se da sua função de guardião da Constituição, atuar como player e mitigar direitos e garantais fundamentais do cidadão, atrelados à legalidade tributária e ao patrimônio do cidadão.