O diferencial de alíquota (Difal) do ICMS se submete ao princípio da anterioridade tributária anual. Assim, a 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo, em liminar, impediu o governo estadual de cobrar o tributo de uma distribuidora de produtos hospitalares no ano de 2022.
Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. No entanto, a lei complementar que regula o tributo foi promulgada apenas no último dia 4/1.
Assim, a juíza Fernanda Henriques Gonçalves Zoboli considerou que o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Isso porque leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação, conforme o princípio constitucional da anterioridade anual.
"Não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino, quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto", explicou a magistrada.
Além de aumentar a carga tributária, a lei complementar também teria criado um novo tributo, já que antes da sua sanção o imposto não era exigível, por força da decisão do STF. Segundo Zoboli, a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária.
A ação foi patrocinada pelo escritório Dossena & Berleze Advocacia e Consultoria Empresarial, por meio do advogado Juliano Dossena Junior.
O entendimento não é novo no estado. No entanto, a Justiça paulista vem proferindo decisões conflitantes sobre o pagamento ou não do Difal já em 2022.
Clique aqui para ler a decisão
1003798-21.2022.8.26.0053
Enquanto que a LC 190/22 trata apenas do recolhimento da diferença de ICMS pelos "consumidores finais" não contribuintes do ICMS, creio que ainda falta regulamentação legal no que diz respeito aos "consumidores finais" contribuintes do ICMS! Em ambos os casos o problema reside na interpretação do significado da expressão "consumidor final", consagrada no direito pátrio como aquele que adquire o produto para uso pessoal (FINAL), seja pessoa física ou jurídica, com o adendo de não se estender às pessoas jurídicas que adquirem bens como consumidor final, mas no intuito de incrementar o seu negócio junto aos seu clientes. (Precedentes do STJ). Nessa esteira, se a Lei Kandir e agora a LC 190 fazem uso do termo - consumidor final -, não faz sentido que o comerciante (p.j. contribuinte do ICMS) que adquire mercadoria de outro Estado para fins de revenda própria de seu empreendimento, seja considerado "CONSUMIDOR FINAL" e tenha de recolher a diferença de ICMS, uma vez que de "consumidor final" não se trata!
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