Uma política de whistleblowing não está imune a relatos falsos, especialmente tendo em vista as recompensas financeiras atribuíveis. Para aliviar esse risco, é possível, por exemplo, limitar as recompensas a ilícitos considerados mais graves e de difícil persecução, ou condicionar a recompensa ao trânsito em julgado da ação.
Os apontamentos são da advogada e pesquisadora Rhasmye El Rafih, autora do livro "Whistleblowing, delinquência econômica e corrupção: Desafios para a consolidação de uma política geral de reportantes no Brasil" — que será lançado em São Paulo nesta terça-feira (12/7).
O whistleblowing consiste em reportar às autoridades informações relacionadas a irregularidades cometidas em empresas ou órgãos públicos.
El Rafih explica que políticas de whistleblowing não se restringem a delitos econômicos e infrações contra a administração pública: "É possível se falar em whistleblowing sempre que houver um relato feito por pessoa juridicamente desinteressada — que não é infratora ou vítima —, que tem ou teve acesso a informações qualificadas de uma entidade em razão de algum vínculo direto ou indireto, sobre a ocorrência de infrações sensíveis relacionadas a essa entidade".
No Brasil, a Lei do Disque Denúncia possibilitou aos entes federativos estabelecer formas de recompensa a pessoas que ofereçam informações úteis à prevenção, apuração ou repressão de crimes ou ilícitos administrativos. A autora da obra indica que tal norma estimula um relato similar ao whistleblowing, mas também em ilícitos que "majoritariamente não envolvem propriamente uma entidade pública ou privada e que ainda assim sejam considerados lesivos ao interesse público", como o crime de tráfico de drogas.
De qualquer forma, segundo a advogada, se há interesse publico em coibir determinado ilícito, "políticas de reportantes podem ser utilizadas como instrumentos político-criminais de fomento da participação da sociedade civil na persecução".
Leia a entrevista com Rhasmye El Rafih sobre whistleblowing:
ConJur — No ranking dos problemas nacionais, corrupção e crime econômico ficam bem abaixo de relações de consumo, bancos, telefonia, planos de saúde, tráfico… Pode-se imaginar whistleblowing nessas áreas?
Rhasmye El Rafih — Em linhas gerais, o whistleblower é uma espécie de reportante que detém informações qualificadas em razão do seu vínculo direto ou indireto com a entidade alvo da infração, e que as relata às autoridades públicas, no contexto de programas de compliance ou a outros canais aptos a promoverem a apuração ou a darem encaminhamento para que isso ocorra.
As políticas de whistleblowing não ficam restritas aos delitos econômicos e às infrações contra a administração pública, como a corrupção, embora esses tenham inspirado a adoção dessa estratégia para complementar a prevenção e o enfrentamento de ilícitos no cenário de sofisticação delitiva que emerge das novas tecnologias.
Assim, entendo que é possível se falar em whistleblowing sempre que houver um relato feito por pessoa juridicamente desinteressada – que não é infratora ou vítima –, que tem ou teve acesso a informações qualificadas de uma entidade em razão de algum vínculo direto ou indireto, sobre a ocorrência de infrações sensíveis relacionadas a essa entidade.
Contudo, é preciso distinguir o whistleblower da figura do "informante" da Lei 13.608/2018 ("Lei do Disque Denúncia"). Na referida lei, qualquer pessoa tem o direito de relatar informações sobre crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos e ações ou omissões lesivas ao interesse público, sem a necessidade de existir alguma entidade alvo da infração ou mesmo de algum vínculo do reportante em relação a ela.
Nesse caso, em ilícitos que majoritariamente não envolvem propriamente uma entidade pública ou privada e que ainda assim sejam considerados "lesivos ao interesse público", como o crime de tráfico de drogas, é possível se estimular o relato de forma similar ao whistleblowing, a partir da implementação de um programa direcionado de reportantes, com a previsão de medidas de proteção específicas e outros incentivos.
De todo modo, existindo o interesse público em coibir determinado ilícito, seja em razão de sua dita "gravidade abstrata", seja em decorrência de sua recorrência ou outro fator, políticas de reportantes podem ser utilizadas como instrumentos político-criminais de fomento da participação da sociedade civil na persecução desse ilícito.
ConJur — A delação premiada quase naufragou porque os reportantes mentiram em troca de vantagens. Esse não é o risco do whistleblowing?Podemos virar um país de delatores sem os resultados esperados (como aconteceu com as delações)?
Rhasmye El Rafih — De fato, uma política de whistleblowing não está imune a relatos falsos, especialmente se considerarmos o sistema de recompensas financeiras atribuíveis aos whistleblowers no contexto de relatos a autoridades públicas. Esse foi um risco considerado pelo legislador brasileiro, quando da alteração da Lei 13.608/2018 pela Lei 13.964/2019, no dispositivo sobre a exclusão da isenção de responsabilização civil e criminal nas hipóteses em que o reportante tenha apresentado informações ou provas falsas de forma consciente.
Por isso, legislações de whistleblowing, como a Diretiva 1.937/2019 da União Europeia, têm também privilegiado os ditos "whistleblowers de boa-fé", somente a eles atribuindo eventual recompensa financeira e certas medidas de proteção. Alguns órgãos internacionais, como a Transparência Internacional e a International Bar Association, sustentam que a exigência da boa-fé poderia desestimular o relato.
Porém, a concepção de boa-fé no Brasil não impõe ao whistleblower o ônus de demonstrar de plano a veracidade dos fatos relatados, o que apenas poderá se confirmar no decorrer de eventual instrução probatória, mas sim se destina a coibir relatos falsos.
É temerário já se sustentar que o whistleblowing no Brasil passará por crises de credibilidade como as testemunhamos em algumas colaborações premiadas. Porém, é certo que há uma larga via de discussão que poderá conduzir a formas de mitigar esse risco, desestimulando relatos falsos, tais como a limitação das recompensas a ilícitos considerados mais graves e de difícil persecução (não banalização da recompensa) e o condicionamento do recebimento de eventual recompensa ao trânsito em julgado da ação, que em tese tramitará em observância às garantias processuais fundamentais conferidas ao acusado.
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