Cristiano Maronna: Cegueira hermenêutica deliberada

Levantamento feito em 91 jurisdições por Keelin O'Reilly, Michala Kowalski, Monica J. Barratt e Alison Ritter identificou cinco modelos para diferenciar uso pessoal e tráfico de drogas, usando como amostra casos envolvendo MDMA, a partir de dados do Global Drug Survey 2018:

1) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em lei: a legislação traz em seu bojo quantidades distintivas de uso e tráfico de uma ou algumas drogas, em gramas, com base em padrões de consumo (p.ex., doses diárias), embora existam alguns casos de quantidades mínimas que correspondem a um único episódio de uso (Austrália, China, Chipre, Israel, Nova Zelândia, Portugal e Eslováquia)

2) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em atos administrativos: a lei delega à autoridade administrativa (por exemplo, o Ministro da Saúde) a competência para definir as quantidades distintivas, com abordagem similar à adotada no modelo 1 acima (Áustria e República Checa);

3) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em diretrizes do Ministério Público: o próprio órgão acusatório elabora um guia de critérios quantitativos, mas não há previsão legal e nem força vinculante (Dinamarca, Noruega e Reino Unido);

4) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em precedentes judiciais: diante da omissão/inércia legislativa, o Judiciário estabelece precedentes em que são definidos os limites quantitativos utilizados para diferenciar o uso do tráfico (Alemanha e Espanha);

5) Análise caso a caso: diante da ausência de critérios quantitativos, cada caso é julgado de forma singular, com base em circunstâncias outras (França, Canadá, Hungria, Irlanda, Itália, Suécia e Brasil).

A distinção entre uso e tráfico de drogas, concluem as autoras acima referidas, representa uma dificuldade relevante no design da política de drogas. Os modelos baseados em quantidades objetivas (1 a 4 acima) não são homogêneos e muitas vezes não levam em conta o uso de drogas ou padrões de aquisição para uso pessoal. Por outro lado, o modelo que não se baseia em critérios quantitativos (5 acima) tende a ser discriminatório e racista [1].

A Lei nº 11.343/06 não prevê critérios diferenciadores objetivos baseados em quantidades, optando por elencar circunstâncias como natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente (artigo 28, §2º).

Doutrinadores há que identificam aí um ponto cego da Lei de Drogas.

Penso de maneira diversa. Na prática judiciária brasileira, a pessoa flagrada com drogas ilegais passa a ter o ônus de provar que traficante não é. Em nome do excesso punitivo, característico da guerra às drogas e sua política criminal com derramamento de sangue [2], opera-se uma interpretação desconforme a Constituição, uma espécie de cegueira hermenêutica deliberada que cristaliza a tendência de enquadrar como tráfico casos de mero porte para consumo pessoal.

Nessa linha de pensamento, Salo de Carvalho identifica um continuum autoritário entre a Lei nº 6.368/76 e a Lei nº 11.343/06: a) a utilização de lei penal em branco; b) a utilização "de tipos penais isentos de precisão semântica e dotados de elaborações genéricas"; e c) proliferação abusiva de verbos nucleares do tipo [3]. O mesmo autor destaca a "constância do horizonte maximizado de incriminação, circunstância potencializada pela fragmentação e autonomia do direito penal das drogas dos estatutos penais. Percebe-se, no processo histórico, como consequência direta da descodificação, a conversão das leis especiais em direito penal de diferenciado valor. Formam-se microssistemas jurídicos nos quais os rígidos princípios da lei codificada são flexibilizados, quando não absolutamente ignorados, acentuando rupturas com a base garantista do direito penal" [4], fazendo surgir uma "zona gris de alto empuxo criminalizador na qual situações plurais são cooptadas pela univocidade normativa" [5].

De fato, quando se trata do direito penal das drogas, a redução ou supressão de garantias fundamentais para punir a qualquer custo acusados de tráfico encontra larga aceitação no senso comum e também no pensamento jurídico maioritário.

Analisando-se a jurisprudência pátria sobre o tema, dois aspectos se destacam: a) a supervalorização do depoimento policial (em especial sobre a finalidade) na formação da convicção judicial [6]; e b) a quantidade como critério definidor da tipicidade, a despeito de não ser possível definir padrões quantitativos a partir dos precedentes, em função da "abissal diferença de visões entre magistrados: para uns, carregar dois gramas de maconha é, sem dúvida, tráfico ilícito de drogas; para outros, por óbvio, é consumo pessoal; para terceiros, cuida-se de insignificância, logo, atípico. Não é preciso registrar que a primeira ideia é a franca vencedora na avaliação judicial" [7]. O protagonismo da quantidade e a omissão sobre padrões de consumo revela a ausência de base empírica ou científica na formação da convicção judicial.

No voto do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 635659/STF, propõe-se uma interpretação do art. 33 da Lei 11.343/06 conforme a Constituição: o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Nessa perspectiva, "a presunção de não culpabilidade — artigo 5º, LVII, da CF — não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida. (…) Seria incompatível com a presunção de não-culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado".

Nesse sentido, todas as condutas previstas no artigo 33, caput e §1º, incisos I a IV, pressupõem ânimo de lucro e a sua prova é ônus da acusação. Se a oferta, entrega a consumo ou fornecimento da droga se dá a título gratuito, não há tráfico de drogas, em função da ausência do intento mercantil ou ânimo de lucro, podendo incidir, se o caso, o crime do §3º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Nos votos dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso, no já citado RE nº 635.659/STF, há consenso sobre a necessidade de definição de parâmetros objetivos de natureza e de quantidade que possibilitem a diferenciação entre o uso e o tráfico. "A ausência de critério dessa natureza produz um efeito discriminatório, na medida em que, na prática, ricos são tratados como usuários e pobres como traficantes", aponta, com percuciência, o ministro Barroso.

Sucede que o julgamento do referido RE 635.659/STF está suspenso desde 2015 em razão de pedido de vista. Se e quando o caso voltar à pauta, sugere-se que a Suprema Corte, para além do reconhecimento da evidente inconstitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso pessoal — em uma democracia, não cabe ao Estado o papel de ortopedista moral em relação a pessoas adultas e capazes —, seria de bom alvitre, sem prejuízo da fixação de critérios objetivos diferenciadores, a edição ex officio de Súmula Vinculante (CF, artigo 103-A., caput e §§) objetivando sanar a controvérsia atual entre órgãos judiciários sobre o standard probatório necessário para a condenação pelo crime de tráfico, nos seguintes termos:

"O crime de tráfico de drogas, em todas as suas modalidades (artigo 33, caput e §1º, incisos I a IV, da Lei nº 11.343/06),  pressupõe finalidade diversa do consumo pessoal, sendo ônus da acusação a prova do intento mercantil".