Gabriel de Moraes: Descaminhos constitucionais decisórios

"(…) É tudo o que somos, mas a despeito disso somos capazes de perceber que as altas autoridades a cujo serviço estamos, antes de determinarem uma detenção como esta, se informam com muita precisão sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui não há erro. Nossas autoridades, até onde as conheço, e só conheço seus níveis mais baixos, não buscam a culpa na população, mas, conforme consta na lei, são atraídas pela culpa e precisam nos enviar – a nós, guardas. Esta é a lei. Onde aí haveria erro?
– Essa lei eu não conheço, disse K.
– Tanto pior para o senhor, disse o guarda.
– Ela só existe nas suas cabeças, disse K., querendo de alguma maneira se infiltrar nos pensamentos dos guardas, revertê-los em seu favor ou neles se instalar.
Mas o guarda, num tom de rejeição, disse apenas:
– O senhor irá senti-la.”
Franz Kafka em "O Processo".

A desventura impávida de Josef K. em "O Processo" elide uma realidade crua e absurdista se nos cogitarmos numa situação jurídica que desordeiramente nos impute acusação dúbia e a um só tempo se desconheça qual ilícito nos enquadrou. Controversa essa consciência antitética, o que é certo, de qualquer maneira, é que alguma lei pronunciou a este respeito, porquanto ela só exista nas cabeças dos inquisidores, importa apenas que iremos senti-la. Esse desvario nos dá uma pista, ambiciosa e desconfiada, de que o comportamento do juiz constitucional enquanto intérprete da lei pode ser insidioso se eivado de pretensões outras — por óbvio, Kafka nos quis legar uma desconfiança cabida, postuladamente absoluta que juízes esgarçam a segurança e fabricam um gênero de medo jurídico-político. Kafka, de pronto, confirmaria uma dúvida longeva: a desconfiança no direito é nosso reflexo imediato e deve ser o nosso único diante de seu tumulto procedimental e discricionário internalizado.

Essa digressão nos serve para algo: nos entrelaces da ciência política e da literatura constitucional pós-lavajatismo, aprendemos que, no Brasil dos juristocratas, o comportamento ministerial decisório representa e expressa corporalmente muito mais do que a mera atinência a mecanismos processuais que poderiam ser fruídos a bel prazer. Passemos a crer que nutrir análises restritamente jurídicas não nos levam a incursões satisfativas, mormente num STF pós-populista e cada vez mais curatelado em decisões políticas^[1] — essas, revestidas de uma dinâmica institucional que invita coragem e refino críticos para se fazer perceber quando uma iniquidade decisória e antideliberativa tende a contaminar os acordos majoritários pela regra da maioria no firmar de teses. Na maneira, as lides constitucionais se enveredam ao escanteio de um processo político em que o arranjo decisório deve exigivelmente reconhecê-las como questões sensíveis e dolentes.

A estirpe de uma desordem procedimental em âmbito constitucional mostraria apenas incauteza se nós, olheiros atentos do Supremo nas últimas décadas, tivéssemos deixado escapar pelo soslaio o que ao norte do comportamento ministerial descortina muito mais do que um simples sarrafo decisório. A sandice serviria-se pronta e bem ponderada em dizer que o desvio ao monocratizar pautas constitucionais relevantíssimas é exceção, porém, na verdade, tem se tornado regra. Há uma discreta e indisfarçada exortação ministerial em abrir mão da colegialidade e abraçar um individualismo descentralizado^[2], numa fuga opaca da deliberação de pautas pela regra majoritária. Se há muito, o constitucionalista e cientista político Oscar Vilhena Vieira (2018) nos havia preconizado uma supremocracia^[3], numa leitura liberal onde o Supremo enfrentaria a política e condimentaria uma relação íntima com ela através de uma colegialidade que atravessaria questões sensíveis e controversas, talvez, neste limiar de anomia decisória e de ativismo judicial, a exclusão da colegialidade é o canto do cisne para um “Supremo de uma pessoa só”, ou, vulgarmente, uma ministrocracia.

A terminologia, com brevidade, merece uma recapitulação para diagnosticar o sintoma: no horizonte de conjugações de decisão política e judicial da Corte, Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro (2018) concatenam o problema crescente da criação de um espaço de ação individual política inflacionado entre os ministros da Corte no termo, frisando que a dinâmica de decidir individualmente dá azo para que as preferências de um único ministro moldem o processo político, na prática, com o mesmo peso institucional do tribunal^[4]. O loop consistiria em "ministro decide individualmente, e ministro decide individualmente se e quando poderá haver decisão colegiada sobre sua decisão individual"^[5]. Ambos autores cifram três agentes que, na dinâmica decisória da Corte, ao interferir substancialmente no comportamento externo da agenda do executivo e legislativo, igualmente porfiam o comportamento interno da Corte, constantemente transmutando a agenda decisória dos ministros e propiciando um judicial review individual: 1) o presidente, 2) o ministro relator e 3) qualquer ministro que peça vistas  — ou, no linguajar pós-pandêmico, destaque no Plenário Virtual. A Corte constitucional, nos últimos anos, evidentemente estaria adotando um comportamento ministerial favorável a uma ação individual política a despeito de ritos da colegialidade. E, por sua vez, fenecendo a prática constitucional deliberativa em ruínas.

Com tato, a melhor compleição deste sintoma é ladeada pelo professor constitucionalista Miguel Gualano de Godoy (2021), numa instigante leitura recente da lisura do processo constitucional do STF. Detidamente, os efeitos modificativos da dinâmica institucional da Corte articulados por estes dois agentes consistiriam no controle de pauta pelo presidente e pelo ministro relator — sendo esta prática acidentalmente antimajoritária^[6]. Se Diego Arguelhes e Leandro Ribeiro nos ofertaram o loop do ministro que decidirá individualmente e, quiçá colegiadamente, apenas se sua pauta for apreciada numa furtiva aderência egoica do seu posicionamento pelos demais ministros, isso pode nos indicar que o argumento da legitimidade democrática da jurisdição constitucional descobre outro segredo teórico em meio às críticas impolutas sobre a sua legitimidade: outrora juízes não-eleitos que apenas julgavam deliberativamente, agora o processo constitucional é duplamente contramajoritário quando também submetido à vontade do presidente ou ao ministro relator em regular a agenda decisória e de definirem a liberação da pauta e dos votos ministeriais.

A serviço da elaboração de Godoy, Arguelhes e Ribeiro, convêm alguns exemplos salutares com brevidade sobre as disformias do processo constitucional: ao presidente da Corte, a mais ilustre referência seria do controle de pauta da ADI 5.071 sobre a EC nº 73 da criação dos Tribunais Regionais Federais (TRF’s) em território nacional, que a ela fora concedida liminar monocrática em 2013, com efeitos suspensivos, e nunca referendada pelos posteriores presidentes desde então — a considerar que a sucessiva troca de presidência da casa judiciária em nada implicou a movimentação da pauta, senão sua estagnação^[7]. Outro exemplo é aquele que rechaça a impessoalidade: muitos ministros acabam por aceitar inconscientemente o ministro relator como quem "baliza o debate" ou que há um certo prestígio sobre sua figura, ponderando "quem é o relator da pauta e qual a sua imagem que ele projeta no momento institucional atual da história do tribunal", conduzindo a vetores irracionais para a elaboração do voto que, no mais das vezes, dispensa-se a prática argumentativa constitucional de elidir teses contrárias, concorrentemente silentes ou acompanhando o voto do relator integralmente sem se importar com o pragmatismo da deliberação majoritária^[8]. Ao fim, não menos importante, essa prerrogativa é estendida irrestritamente aos membros da Corte, uma vez que o bloqueio decisório (ou pedido de vistas e destaque) também pode(m) ser referência — comum aos dois ministros agentes —, evidenciando-se em situação atribuída pela monocratização de liminares ou pelo postergamento da pauta pela agenda política do Tribunal, atitudes justificadas em princípio como mecanismos para garantir a autoridade futura da decisão do plenário, utilizadas no sentido oposto, para neutralizar o controle do plenário sobre uma ação estritamente individual^[9].

Os exemplos breves^[10] dos autores confluem a um raciocínio, sem embargo, perigoso e corruptível, especialmente se no refrescar das lembranças, percebermos que todas as práticas antideliberativas derivam de uma interpretação conforme à Constituição do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – na qual, concedida pelos próprios ministros, autoadereçam discricionariedade exacerbada e abrem frestas hermenêuticas para as formas de conduta que constrangem o processo constitucional e a Constituição^[11]. Se tais práticas reiteradas dos agentes políticos da Corte constitucional estão adquirindo a habitualidade e encontram-se cada vez mais irrestritas ao perfil particular de cada ministro para a criação de um novo desenho decisório, isso nos traduz que, no campo decisório, o (des)caminho mais incendiário é aquele nos leva a um tipo de "pessoalismo" constitucional. Pessoalismo ou individualismo que emana de aderências silentes; ou aquele que atribui, através de bloqueios decisórios, a relatoria a um ministro forasteiro da pauta na Corte; e um que desmedidamente atravessa a agenda política e decisória da Corte, postergando morosamente os processos. O elo em comum destas condutas se centraliza numa espécie de repulsão à regra da maioria, à democracia deliberativa e à argumentação constitucional. Nas ruínas da deliberação constitucional, as decisões monocratizadas têm se tornado cada vez mais irracionais e padecidas de dialogicidade.

Sob o viés de uma tímida esperança, dois esboços podem indicar a remoção do prefixo “des” dos caminhos decisórios da Corte. O primeiro é um zelo que requer paciência e autodisciplina, contando com a sorte de um Supremo que encerre o período da virada interpretativa e deliberativa do Supremo Tribunal Federal incrementada popular e institucionalmente a contar da crise institucional inaugurada em 2018. Esta hipótese é a de olhar ao entardecer da ciência política e apostar que a transição das trevas para a luminescência nos volverá a um desenho decisório que não acomode mais bagatelas e urgências processuais que adquirem escopo eminente e totalmente contencioso defronte aventuras autocráticas. Talvez, a variável olvidada que poderia acirrar e explicar razoavelmente o (des)prosseguimento de um processo constitucional paliativo é a de uma crise institucional de fundo. As Cortes não teriam a parcimônia de deliberar em meio a uma bravata autoritária e, colateralmente, estabeleceriam uma jurisprudência da crise, com procedimentos, articulações propriamente excepcionais e que visam o não retrocesso dos direitos fundamentais^[12]. É dizer nesse contexto que o protagonismo de uma Corte constitucional está inteiramente devoto a exorcizar intentonas autoritárias ou subversivas à Constituição, dando legitimidade extraconstitucional às suas exceções processuais e jurisprudenciais, incumbida de salvaguardar a ordem constitucional. Entretanto, esta tese isoladamente é passível de ressalvas e controvérsias que seduzem a uma tentação malversada.

O segundo e último lampejo aponta numa direção de reforma e reinvenção para o novo – aparentemente, a corrente mais aceita. O professor Conrado Hübner Mendes em seu livro Constitucional Courts and Deliberative Democracy (2014) posiciona-se como um ávido crente da democracia deliberativa. Para ele, o caminho mais paliativo é a dos diálogos institucionais – aqueles que robustecem a democracia deliberativa e dão a ela turno na argumentação constitucional. A argumentação constitucional e a democracia deliberativa são duas práticas indissociáveis que dão legitimidade ao processo decisório e racionalizam as teses acordadas majoritariamente: por elas, respeitam-se a colegialidade e a dialogicidade. Contudo, esse otimismo não precisa de exageros: uma deliberação, outra vez, conforme indicado, necessitaria de pertinência — não devemos fechar os olhos às urgências corriqueiras em que uma Corte constitucional deve obrigatoriamente acelerar-se. A tarefa honesta de uma Corte, nesta hipótese, portanto, é a de buscar a sua legitimidade democrática que lhe faltou na não-eleição de seus membros e em sistematizar acertadamente pautas constitucionais que requerem deliberação inarredável.

De todo o modo, são ensaios que encampam uma dose de otimismo institucional. O comportamento ministerial nos últimos três anos em alhures têm erigido um insuflo de um processo decisório antideliberativo que caduca a deliberação constitucional. Transformada em ocaso, os vetores do fortalecimento de poderes de agenda do presidente, ministro relator e das guinadas de bloqueio decisório, além dos demais sintomas, já vêm enfraquecendo a ágora brasileira das decisões constitucionais. Nas ruínas da deliberação constitucional, o que (ou quem) restar do "STF de uma pessoa só" deve ser o mais resiliente dos ministros — ou talvez, o mais ousado em deliberar, seja em crises, seja em uma ministrocracia. Nossos (des)caminhos precisam assegurar, esperançosamente, uma mudança que suplante o antiprocesso, com vez a um processo democrático e estoicamente constitucional e, sobremaneira, majoritário. De qualquer forma, nos termos de uma Corte é certo que decidir muito, não será decidir bem; e decidir bem, jamais será decidir só. Se as decisões constitucionais são sequestradas e sufocadas pelo desalinho, já é hora então de dizer a Josef K. qual processo e qual a causa que o colocou naquela situação.