Andressa Scorza: Observância ao artigo 927 do CPC

O Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça levou a julgamento a definição do alcance da norma inserta no §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) à definição dos valores a título de honorários advocatícios nos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

A tese vencedora — proposta pelo relator, o ministro Og Fernandes —, ateve-se à literalidade da redação contida no artigo 85, §§2º, 3º e 8º do CPC: em suma, a fixação de horários advocatícios por equidade pode se dar tão somente quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou o valor da causa for muito baixo; no mais, a apreciação equitativa não pode ocorrer quando o valor da causa ou da condenação forem elevados, visto que se aplicam, impreterivelmente, os percentuais previstos na lei processual.

Discussões hermenêuticas à parte, trata-se de tese fixada pelo rito dos repetitivos, a qual, por dicção do artigo 927 do CPC, "os juízes e os tribunais observarão".

Recente julgado no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) [1], contudo, após o julgamento do Tema 1.076, criou alarde — especialmente entre os advogados — ao não observar o quanto decidido pelo STJ, fundamentando-se que os honorários advocatícios sucumbenciais podem ser arbitrados conforme o grau de complexidade da causa e trabalho dispendido pelo advogado, porquanto (1) "a lei processual estabeleceu uma ordem gradativa de aplicação de critérios para o cálculo da verba honorária" e, (2) ao §8º do artigo 85, deve-se aplicar a "razoabilidade e a proporcionalidade", pois "[s]e a fixação da verba honorária por equidade é permitida quando seu valor se mostrar irrisório, de rigor, é de se utilizar da interpretação extensiva do referido dispositivo para permitir sua aplicação igualmente quando a verba honorária se mostrar excesso".

Não só a fundamentação do acórdão destoou completamente da tese fixada pelo STJ, como também prosseguiu à menção do artigo 927 do CPC — demonstrando-se a turma julgadora dele ciente — para se apresentar o porquê de não haver "como receber o referido precedente como vinculante". As razões, em resumo: (1) a não formação de "quórum qualificado" para a fixação da tese e (2) a desuniformidade da jurisprudência do STJ no tema.

De plano, vê-que que o julgado mineiro transporta, de maneira turva, regras que não se aplicam ao rito dos recursos especiais repetitivos, e cita acórdãos prévios ao julgamento do Tema 1.078.

Não se olvida, decerto, a necessidade de se valorizar o autoprecedente, e que o STJ assaz vezes rompe, abruptamente, o stare decisis horizontal, decidindo de maneira distinta em questões praticamente idênticas, sem o mínimo distinguishing ou quaisquer ressalvas, por vezes no mesmo órgão fracionário ou até mesmo na pasmante situação em que o mesmo ministro assim julga.

A jurisprudência firme e consolidada já foi, inclusive, apontada como requisito — não formalizado em lei ou no Regimento Interno do STJ (RISTJ) — à afetação do recurso especial ao rito dos repetitivos pela ministra Nancy Andrighi — na proposta de afetação do REsp nº 1.816.482, ela ventilou que a 2ª Seção "adotou o posicionamento de somente afetar ao rito dos recursos repetitivos aqueles temas que já tenham sido objeto de jurisprudência firme e consolidada no âmbito das Turmas que a integram".

No entanto, não é justificável fazer uso de precedentes prévios à fixação da tese como argumento para apontar falta de uniformidade na corte superior, para a não aplicação do julgado qualificado pelo artigo 927 do CPC.

Ademais, os recursos especiais respectivos ao Tema 1.076 foram afetados nos conformes do trâmite preconizado pelo CPC (artigo 1.037) e pelo RISTJ (artigo 256 e ss.). Fato é que não se pode imbuir, ao STJ, regras além daquelas já cogentes quanto ao rito a ser seguido no julgamento de recursos especiais repetitivos, inexistindo qualquer substrato para se pautar a necessidade de quórum qualificado para a fixação da tese.

Na menção supra ao artigo 927, optei por deixar a expressão ipsis litteris da lei com o fito de se trazer à tona — em alguma medida — o debate que a incógnita redação do dispositivo suscita. O verbo utilizado ("observarão") definitivamente não é conjugado em sua forma imperativa: o é no tempo do futuro imperfeito.

O que se pode depreender desta redação é apenas a falta de certeza quanto à vinculatividade ou não dos pronunciamentos arrolados no referido artigo: parte da doutrina vê força vinculativa nas hipóteses previstas no artigo 927 e parte não a identifica.

Neste último grupo, inclui-se parcela de magistrados de primeira e segunda instância, que veem a obrigatoriedade como prejudicial à sua "independência profissional": em pesquisa empreendida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), mais da metade dos ouvidos concordou com as afirmativas de que (1) eles deveriam poder decidir sem se pautar necessariamente em súmulas e precedentes vinculantes e (2) e que a sistemática afetava sua independência ao interpretar as leis e aplicá-las [2]. Embora possam ser feitas ressalvas à metodologia aplicada, há de se reconhecer que os resultados são relevantes na medida em que há intensas dúvidas sobre a vinculatividade atribuída pelo artigo 927, e, a depender da perspectiva, do "grau de vinculatividade" que ele atribui.

Embora o legislador tenha deixado o sistema de precedentes mais estruturado a partir do Código de 2015, ainda há muitas questões a serem aparadas — e a vinculatividade é uma delas. De fato, não basta transplantar um modelo de common law sem considerar as nuances presentes em nossa sistemática — são diversas diferenças de ordem conceitual e operacional, tornando arriscado implantar um regime de precedentes obrigatórios sem que o sistema esteja plenamente receptivo a isso.

A força vinculante advém do texto legal — do texto constitucional e do CPC —, assim como da prática jurídica processual. Com efeito, está se falando daquele efeito vinculante extra partes, isto é, aquele que não advém da decisão em um processo que compromete as partes nele envolvidas. Também não basta defini-la nesses termos, uma vez que decisões judiciais podem atingir terceiros, extensão natural em determinados pronunciamentos judiciais.

De fato, duas hipóteses — as dos incisos I e II — já encontram suas forças vinculantes previstas constitucionalmente. A objetivação, vale dizer, não tem como decorrência lógica automática assunção de vinculatividade e eficácia erga omnes dos pronunciamentos. E, quanto às demais, a doutrina observa qual deve ser a intensidade da observância prescrita no artigo, ante o fato de que o legislador não as diferenciou ao situá-las sob a mesma égide do caput do artigo 927.

São os demais incisos que ensejam dúvidas e divergências: há quem reconheça que esse artigo estabelece "graus diversos de vinculação" (v.g. Paulo Henrique dos Santos Lucon e Alexandre Câmara) [3] e há quem pontue que o legislador não criou qualquer hierarquia entre as hipóteses sobre as quais demanda observância dos magistrados (v.g. Ada Pellegrini Grinover) [4]. Também falam Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas em "vinculatividade em sentido forte", vez que os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos comportam o recurso de reclamação como meio de atacar as decisões que não obedeçam tais pronunciamentos judiciais [5], assim como as decisões que não seguem decisões do STF no controle concentrado, de enunciados de súmulas vinculantes.

Não só isso, há quem pontue a inconstitucionalidade dos incisos que não o I e o II, argumentando-se que se carece de legitimidade constitucional para atribuir efeito vinculante aos julgados, não podendo a lei adjetiva simplesmente autorizá-lo [6].

Porém, a função criadora da jurisprudência não é inconstitucional: o poder de criar normas gerais possibilita aos tribunais desenvolverem julgados com força de precedentes, significando tão somente uma descentralização da função legislativa. Ainda, em especial no que atine o inciso III do artigo 927, as decisões judiciais proferidas em sede de repetitivos apenas dão conteúdo concreto às leis criadas na sede do legislativo.

No mais, o exercício da jurisdição é limitado por diversas normas e controles internos, uma vez superado o brocardo de que o "juiz é a boca da lei" há tempos: o livre convencimento não é absoluto: o juiz, além de justificar o porquê da aplicação ou não aplicação do precedente, tem o dever de proporcionar, em seu pronunciamento, a devida fundamentação.

Embora não tenhamos um direcionamento claro acerca da vinculatividade, ou do grau de vinculatividade das decisões listadas no artigo 927, fato é que o CPC lança mão de alguns mecanismos para proteger essa observância, como (1) o cabimento de reclamação e ação rescisória contra decisão baseada em súmula ou acórdão proferido em julgamento de repetitivos que não façam o devido distinguishing; (2) não considerar fundamentada a sentença que se limitar a invocar precedente sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ou que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento; (3) a autorização da concessão de tutela de evidência quando as alegações de fato puderem ser comprovadas documentalmente e houver tese firmada em sede de repetitivos ou súmula vinculante e (4) a possibilidade de julgamento liminar de improcedência das pretensões que versem exclusivamente sobre questão de direito e contrariem enunciados de súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do STJ, acórdãos proferidos pelo STF ou STJ em julgamento de recursos excepcionais repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e enunciado de súmula de Tribunal de Justiça quanto ao direito local.

Embora haja proteções mais intensas em alguns casos, há de se reconhecer que o legislador não aperfeiçoou o sistema de precedentes que tencionou realizar, o que nada diz, porém, sobre o "grau de vinculação". A via recursal é o meio utilizado para rever pronunciamentos judiciais, inclusive para revisar a aplicação de lei. Isto posto, é perfeitamente possível a recorribilidade — dentro dos limites de cabimento e admissibilidade — de decisão que não segue (ou "observa") uma das decisões previstas no artigo 927, pois se trata de descumprimento de disposição legal, fonte típica do sistema de civil law.

Em um exame sob o postulado normativo da proporcionalidade, preponderam os valores assegurados pela sistemática de pronunciamentos com eficácia vinculante — os chamados "precedentes" vinculantes —, como a estabilização da isonomia e da segurança jurídica, que são reiteradamente violados ante a existência de julgamentos díspares.

Ainda que não se obtenha a celeridade pretendida com os institutos oriundos de julgados qualificados (tais como a súmula e o precedente vinculante), há de se reconhecer a importância de a isonomia prevalecer. O tratamento isonômico é obtido a partir do momento em que se aplica aspectos relevantes de determinado julgado, qual seja a ratio decidendi, a casos que tratem de questão jurídica semelhante.

Ademais, além da afronta a estes princípios, há de se considerar que o Judiciário, ao não manter uma uniformidade e harmonização de seus posicionamentos, deixa de propiciar credibilidade, legitimidade e confiança social.

O alarde oriundo do posicionamento exposto no acórdão oriundo do TJ-MG muito provavelmente tomou proporções mais significativas porque são os próprios operadores do direito os afetados com o resultado do julgado. A desobediência aos julgados arrolados no artigo 927 não é demasiadamente corriqueira, mas não é inédita: ela pode ocorrer seja por ignorância da fixação de teses, seja pela desobediência expressa dos julgadores aos quais é destinado o recado — para não dizer comando — do legislador no indigitado artigo. Seis anos depois da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, ainda não respondemos à dúvida.

O julgado que se der em desacordo com algum tema repetitivo em específico, por exemplo, tal como ocorreu com o de número 1.076, é, na realidade, a ação de observância ao precedente que não se acabou no vindouro futuro imperfeito do legislador do Código de Processo Civil de 2015. Resta-nos observar como o sistema brasileiro reagirá à (des)obediência da sugestão — ou pretenso comando — do artigo 927 do CPC.