Paulo Henrique Marques: Agente de contratação nas licitações

Muito tem se discutido acerca da figura do agente de contratação, função criada na Lei nº 14.133/2021, que se presta ao servidor público encarregado na condução do processo licitatório, substituindo, por seu turno, a comissão de licitação, nos casos de concorrência pública, tomada de preços e carta convite, na legislação pretérita, Lei nº 8.666/1993.

Necessário aqui, trazer à baila, as disposições contidas no artigo 6º, inciso LX, artigo 7º, incisos II e III, e artigo 8º da nova Lei de Licitações Públicas, que auxiliam a definição do agente de contratação.

O Artigo 6º, LX, dispõe que, considera-se:

"LX – agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação".

Já o artigo 7º, em seus incisos II e III, define a competência para a indicação e designação dos agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da Lei, vejamos:

"Artigo 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e"

A corroborar com o exposto acima, o artigo 8º, define como dever de competência da autoridade competente, designar entre servidores efetivos ou empregados públicos permanentes da Administração Pública, pessoa para acompanhar todo procedimento licitatório, que assim dispõe:

"Artigo 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação".

Em singela análise, verifica-se duas figuras distintas, o Agente de Contratação, figura específica do artigo 8º, e o Agente Público, com sentido mais amplo do artigo 7º, podendo inclusive englobar o próprio Agente de Contratação.

Prima facie, percebe-se que o legislador, ao criar o agente de contratação, estabeleceu a necessidade de ser designado servidor público efetivo para exercer referida função. Contudo, a matéria em questão tem gerado controvérsia entre os doutrinadores, substanciada a celeuma em duas correntes distintas.

Para a primeira vertente, a Nova Lei de Licitações é norma geral e não específica, portanto sua aplicação está restrita para a União Federal, Estados e municípios que não tenham editado lei específica, abrindo espaço para ser interpretada de forma diversa, pelos demais entes federativos.

Nesse sentido, o entendimento do ilustre professor Matheus Carvalho, em sua brilhante obra Nova Lei de Licitações Comentada e Comparada, que  preconiza, in verbis: "esta obra defende que as disposições constantes nesse artigo 8º, não devem ser encaradas como normas gerais e sim específicas. Logo, às exigências desse dispositivo são impostas obrigatóriamente à União Federal e a estados e municípios que não tenham editado lei específica sobre o tema, o que permite que os demais entes federativos tratem, por meio de leis locais, essa matéria de forma divera" [1].

Resta evidente que para os autores defensores dessa corrente, a norma em comento não é de aplicação restritiva aos servidores vinculados aos quadros da Administração, o que seria de fácil aplicação prática na esfera Federal, que possui estrutura maior e mais abrangente. No entanto, quando trazida para os pequenos muncípios, poderia se tornar inviável, pois não possuem pessoal suficiente para suportar o ônus de sua aplicação.

Em recentíssima consulta realizada pelo município de Mata de São João, o Tribunal de Contas da Bahia expediu Parecer Técnico nº 000627-22:

"EMENTA: ARTS, 7º E 8º, DA LEI FEDERAL 14.133/21. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS OU EMPREGADOS PÚBLICOS DO QUADRO PERMANENTE PARA ASSUMIREM A FUNÇÃO DE AGENTE DE CONTRATAÇÃO. REGRA GERAL. 1) Necessário se faz advertir que a mencionada regra não deve ser aplicada de forma irrestrita, devendo ser exigido a motivação/justificativa caso o órgão tenha que designar servidores comissionados para a função de agente de contratação, bem como deverá estar demonstrado que o designado possuiu atribuições compatíveis e qualificações atestadas para o desempenho de tais atribuições, havendo nesse ponto o necessário atestado por certificação profissional emitido pela escola de governo criada e mantida pelo poder público, quando existente. 2) A Nova Lei de Licitações estabeleceu como regra geral que os agentes públicos que serão designados para atuarem nas funções essenciais de licitações e contratos deverão, preferencialmente, ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, inclusive os membros da comissão de contratação. Assim, se o órgão ou entidade não contar com servidores efetivos aptos a assumirem tais funções essenciais, como, por exemplo, de agente de contratação ou de membro de comissão de contratação, poderão, através de motivação, designar servidores comissionados para exercerem tais funções, desde que estes estejam qualificados para tanto".

Por se tratar de assunto afeto às atribuições de cargos e empregos públicos, penso que ainda veremos muitas discussões antes da pacificação do tema, especialmente no que se refere ao caráter de norma geral ou não de tais dispositivos.

Porém, esse não é o entendimento da parte mais legalista, que entende que a Lei, ao taxar o agente de contratação, como servidor efetivo ou empregado público do quadro permente da Admnistação Pública, o incluiu no agente público.

Pedindo vênia a grande parte da doutrina defensora da primeira corrente, ouso discordar, defendendo que a regra é taxativa e literal, pois o legislador fixou o agente de contratação na categoria de agente público de maneira restritiva, afastando, pelo menos em uma análise inicial, o desempenho por ocupante de cargo comissionado.

Prefacialmente, estamos tratando do agente de contratação em sua forma literal, que tem o papel de conduzir o procedimento licitatório como um todo, vale dizer, o servidor designado para manusear, impulsionar, executar, decidir,  realizando suas atividades com o fim específico de assegurar o bom andamento do certame, da fase preparatória até a homologação.

Entendo que a figura do agente de contratação não está envolvida diretamente no planejamento da licitação ou na execução do contrato, fases anterior e posterior respectivamente.

Isso não quer dizer que, nos casos específicos em que a lei determina, que o agente de contratação seja auxiliado, por um servidor comissionado ou até mesmo outro efetivo. Exemplos, são os casos previstos nas contratações de bens e serviços especiais e casos de diálogo competitivo, onde se faz necessária a presença de uma comissão de contratação, para justamente auxiliar o bom desenvolvimento do procedimento. 

Neste sentido, a lei menciona que a Comissão de Contratação é o "conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares".

O tema neste ponto, está diretamente relacionado no artigo 6º, inciso L [2], que prevê especificamente a comissão de contratação, em caráter permanente ou especial, com função distinta do agente de contratação e podendo contemplar agentes públicos comissionados livremente.

Já o agente de contratação, em si, e para a finalidade criada na nova lei de Licitações Públicas, tem como premissa a modernização, planejamento e transparência dos processos licitatórios, além de afastar qualquer influência do gestor, propiciando uma atuação funcional autônoma e independente.

Imaginamos que, sempre que ocorra alternância de poder, ocorra alternância do agente de contratação, como vemos na maioria dos casos de servidores comissionados. Assim, nunca haveria um profissional capacitado e técnico, cabendo ao ente público novamente treinar e capacitar servidores para a condução dos procedimentos licitatórios.

Para se ter uma Administração Pública séria, comprometida e transparente, deve ela estar alicerçada em profissionais técnicos e capacitados, passíveis de responsabilização pelos  atos praticados, evitando assim que esse conhecimento técnico se perca a cada eleição e alternância de poder, tendo em vista que o servidor público comissionado que não atenda aos interesses do gestor, poderá ser exonerado a qualquer tempo.

Se assim não fosse, não faria sentido, visto que levando-se em consideração a duração dos mandatos eletivos e, baseados na possibilidade de alternância de poder, a figura do agente de contratação, correria o risco de ser inócua na Administração Pública, e sua real intenção no momento de sua criação legislativa, fadada ao insucesso desde o nascimento.

Ademais, não se justifica a falta de servidor efetivo para assumir a figura do agnte de contratação, tanto que a Lei, quando de sua criação, concedeu prazo suficiente para os Estados e Municípios se adequarem, outorgando dois anos de fase de convivência para esses entes, afora os pequenos municípios — abaixo de 20.000 habitantes —, que tem prazo ainda maior (seis anos) após a publicação da referida Lei.

Assim, o tema em questão demandará muita análise e só será definido posteriormente, com a manifestação tanto do Judiciário, quanto dos tribunais de contas, deixando minha análise consubstanciada na norma constitucional, que estabeleceu que a nova Lei de Licitações Públicas é vinculante, e a figura do agente de contratação deve pertencer ao quadro efetivo da Administração.

Por fim, concluo que esse posicionamento prestigia o princípio da eficiência e garante segurança jurídica na aplicação da nova lei, resguardando os demais princípios norteadores da Admnistração Pública em geral.