Resumo: Acreditamos, mesmo, que haja uma relação da prevaricação com o "crime de hermenêutica"?
Na semana passada comentei (aqui) uma cautelar deferida no STF na ADPF 991, que tem como pano de fundo o "crime de hermenêutica" no Direito brasileiro.
Nessa ADPF, uma entidade (Conamp) impugnou, mais de 70 anos depois, o velho artigo 319 do Código Penal, que trata do crime de prevaricação.
A cautelar foi concedida, para, segundo o voto, proteger a independência funcional de promotores e juízes, que não poderiam se ver ameaçados por sustentarem entendimentos minoritários (sic).
Volto ao assunto porque, confesso, não entendi até agora qual foi efetivamente o objeto da ADPF. A autora requereu a suspensão da eficácia do preceito, "especificamente na acepção que possibilita o enquadramento da liberdade de convencimento motivado dos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário como satisfação de 'interesse ou sentimento pessoal’ ou como incidente no tipo objetivo, na modalidade 'contra disposição expressa de lei', para fins de tipificação como crime de prevaricação da conduta daqueles agentes que, no exercício licito e regular da atividade-fim dessas instituições, e com amparo em interpretação da lei e do direito, defendam ponto de vista em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos".
Por qual razão haveria periculum in mora? E fumus boni juris? Por causa da lei do abuso, de 2019? Mas o objeto é o art. 319, matusalém no direito brasileiro. E quantos juízes e membro do MP estariam sendo processados e, perigosamente, correndo o risco de serem condenados por "crime de hermenêutica"? Correriam riscos juízes e membros do MP?
De todo modo, para bem argumentar — e esse é o papel da doutrina — na coluna passada perguntei se seria ruim ou antidemocrático um dispositivo penal punir atuação ou omissão — de promotor ou juiz — "contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".
Também não consegui encontrar no dispositivo do artigo 319 algum trecho em que se pune atuação ou omissão "contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal" como uma restrição a sustentar entendimentos jurídicos minoritário.
Não me parece necessário proteger o assim dito "entendimento jurídico minoritário". Se há um entendimento jurídico, ainda que minoritário, então não se trata de interesse ou sentimento pessoal. Bom, se é jurídico, está salvaguardado e aí está o ponto: o que não está resguardado é o entendimento antijurídico.
No texto, chamei a atenção para a existência do § 2º do art. 1º da Lei 13.869/2019, que dispõe que "a divergência na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade".
O que ocorre é que, no Brasil, qualquer tentativa de limitação e controle de poder de juízes e membros do MP é vista como "antidemocrática". Lembro de quando queriam que Dilma vetasse o art. 489 do CPC e escrevi uma carta à presidente pedindo para não vetar. Também a ConJur fez interessante matéria sobre o tema (aqui).
Estranho que se diga que a punição ao crime de prevaricação seja vista como uma ameaça ao livre convencimento. Por que o livre convencimento sempre é usado como álibi nessas circunstâncias? Se temos dúvidas, simplesmente podemos propor a seguinte pergunta: desde quando o livre convencimento pode superar a legalidade e a constitucionalidade? O assunto está detalhado na coluna acima especificada.
Ademais, alguém imagina o livre convencimento sendo utilizado como argumento para deixar de aplicar uma garantia processual (que é uma taxação)? Algo como "embora a prova seja ilícita, tenho, para mim, por meu livre convencimento, que o réu cometeu o delito e por isso deve ser condenado" Pode? Não? Então, qual é a função e fundamento do LC? Simples: para que se exerça um livre interpretar.
O que a decisão cautelar na ADPF 881 parece garantir, a pretexto das melhores intenções, é uma espécie de "excludente de ilicitude" hermenêutica.
Somos um dos países com maiores dificuldades em constranger (epistemologicamente) decisionismos, punir e reparar abusos judiciais.
A questão que temos de enfrentar é: em uma democracia, o Direito não pode ser "uma questão de opinião".
E não me parece que o Supremo Tribunal deva incentivar esse tipo de pensamento exposto na ADPF 881 pela Conamp.
Numa palavra final. Não há dúvida de que o Direito está repleto de mitos e crenças equivocadas como verdade real (que não resiste a dez segundos de discussão filosófica) e livre convencimento (antes que se alegue o que se pratica em outros países, sugiro a leitura dos verbetes Livre Convencimento e Livre Apreciação da Prova, do meu Dicionário de Hermenêutica — há uma extensa pesquisa sobre o tema).
Finalmente, para quem gosta de teoria da mente, trago aqui um raciocínio de Hugo Mercier, em seu livro "Not Born Yesterday", que aqui adapto ao Direito: não é porque os lidadores do direito acreditam em ficções e mitos jurídicos que elas escrevem e sustentam coisas erradas e antijurídicas; pelo contrário, é para justificar as decisões erradas sobre o que é o Direito que eles se apegam a essas ficções e mitos. Talvez por isso Mercier afirme que contamos com mecanismos sofisticados de avaliação e aceitação de crenças.
Por vezes, penso que aquilo que Mercier busca comprovar em seu famoso livro não se aplica ao Direito. No livro, Mercier, contrariando a expressão "nasce um otário a cada segundo", sustenta que humanos não somos uma espécie ingenuamente crédula. Fôssemos, a seleção natural já teria assegurado nossa extinção. Seríamos, assim, mais sofisticados para aceitação de crenças, diz. Bom, é um livro de mais de 400 páginas. Em breve farei uma análise mais detalhada — para falar de "Mercier e o Direito brasileiro".1
De todo modo, para explicar o comportamento do ser humano, Mercier distingue o que chama de crenças reflexivas das intuitivas. As primeiras dizem respeito a coisas que não afetam diretamente nossas vidas. Por exemplo, crer que a Terra é plana não muda nosso dia a dia. Mas ninguém que acredita que a lei da gravidade é uma fraude se atira de um precipício. O custo dessa crença seria proibitivo. Talvez por isso não existam grupos de WhatsApp de antinewtonianos…
Quais seriam as crenças reflexivas e quais seriam as crenças intuitivas no Direito? A ver. Em outra coluna falarei sobre isso. Isso merece reflexão. Por ora, fico com a pergunta do título desta coluna: Acreditamos em mitos no Direito ou os usamos para justificar nossas crenças jurídicas?
1 Tema trabalhado constantemente por Helio Schwartsman na Folha de S.Paulo.
O tal do livre convencimento é o Munn-rá do direito brasileiro: forma decadente de vida eterna.
Poderíamos crer ao menos que estudar seriamente o Direito nos faz bem….
Não raras vezes, o Direito de tarrae brasilis parece criar uma mitologia "própria". Espelhando o Império Romano e sua apropriação, Cupido (que antes era Eros para os gregos) tornou-se um bebe na mitologia romana e foi infantilizado. Teses jurídicas como a ponderação alexyana e a teoria do domínio do fato são exemplos dessa nossa mitologia. Contrastar os escritos de Alexy e Roxin com a "ponderação" realizadas pelos tribunais e com a Ação Penal 470 traduz nossa apropriação: insiste-se em primeiro decidir para depois fundamentar (com qualquer tese ou argumento)...
Os membros dos três poderes têm garantias que objetivam protegê-los de ataques externos e perseguições políticas. Os parlamentares têm imunidade para proferir a palavra em tudo o que é necessário para o exercício do cargo. O presidente da República não pode ser responsabilizado, durante o mandato, por atos alheios ao mesmo. Etc... No caso dos magistrados, essa simpática figura do “livre convencimento” é uma garantia informal para o exercício do cargo público que ocupam. Quando nasce um direito ou um poder, nasce também, como gêmeo não idêntico a possibilidade fática do abuso do mesmo. Assim, todas estas garantias são abundantemente alargadas em abuso de poder pelos agentes políticos. Existe uma ciência no Direito, que não é menos “científica” do que a que há na estatística ou na epidemiologia, e esta deve ser positivada na medida do possível e do necessário. Quem dá a palavra final em nome do Estado, ou seja, o Poder Judiciário, deve ater-se a esta ciência. O abuso hermenêutico somente será combatido quando houver lei regulamentando especificamente o ato de aplicar a lei e apreciar a prova, distinguindo claramente o entendimento jurídico minoritário do incorreto (pois em toda ciência existe esta distinção). Tal requisito, no entanto, é apenas necessário, mas não suficiente. Há mais a se fazer.
A coluna me fez lembrar das famosas críticas de Quentin Skinner aos historiadores "sociais", pois estes acreditavam na mitologia do social como fundante da história, deixando de lado a linguagem neste aspecto fundante. A crítica cabe também a muitos juristas contemporâneos e essa recente decisão do Supremo apenas confirma isso.
As cúpulas de alguns tribunais superiores e tribunais regionais e de justiça vêm decidindo, alinhadas, ANTES mesmo de a ação ser proposta.
Via de regra, "não é a ação cabível", "não é o recurso cabível". Para o mesmo conflito, propostas diversas ações (habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, etc.), nunca nenhuma delas é a ação cabível. Há honrosas exceções na magistratura que julgam conforme a lei, a Consituição e as provas produzidas e eu faço uma ideia das pressões que sofrem.
O rei Davi preocupado com o crime de hermenêutica sobre a conveniência e oportunidade resolveu mandar Urias para uma batalha sem volta. Perguntado respondeu: "Prevariqui-lo porque qui-lo."
Em tempo, em outra mitologia, após homicídio em massa, que é crime tao grave quanto genocídio, no Brasil, o pan Augusto Aras tocando sua flauta por ser tão minoritário quanto a Ordenamento jurídico dilacerado pátrio, respira aliviado por proteger as diabruras do outro mito, agradece ao Tofolli, afinal a necropolítica deve ficar somente a cargo do executivo, sem envolver ou motim patrocinado deliberadamente pela PGR contra a população civil.
Afinal nesse país mitológico, o professor Moron já dizia ao ministro Fucks, devemos proteger as instituições e matar a população ( essa última parte estava nas entrelinhas).
Essa ligação espúria e assassina entre MP e judiciário agora recebe de vez a licença para matar e prevaricação é somente a forma desonrosa que trará consequências desastrosas para população civil.
Embora abolitio criminis do que nunca existiu somente irá favorecer preventivamente o Aras e o Alexandre de Moraes, os demais membros do clube judiciário & MP não correm risco.
P.S. não coube indenização os familiares Urias, afinal, era uma mera interpretação, portanto, não houve dolo.
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