Almendra Freitas: Ações rescisórias na modulação do Tema 69

O mais recente capítulo da chamada "tese do século" são as ações rescisórias voltadas à desconstituição de coisas julgadas que autorizaram a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/Cofins em relação a período não coberto pelo marco temporal estabelecido nos embargos de declaração ao RE 574.706/PR, pleitos que vêm merecendo considerável acolhida [1].

De duas formas esse novo capítulo evoca o bloco normativo formado pelo artigo 535, §§5º. a 8º., do CPC, equivalente ao artigo 525, §§12 a 15 quando se tratar da Fazenda Pública. No que se refere às ações propostas dentro do biênio do artigo 975, é frequente sua invocação para afastar o óbice da Súmula 343, que vem sendo aplicada pelo STJ quando são os contribuintes a buscar a rescisão de julgados em desacordo com o Tema 69 [2]. Quando ultrapassado aquele prazo, a tempestividade da medida passa a depender necessariamente do controverso "marco móvel" do direito à rescisão, o qual é deslocado do trânsito em julgado da decisão rescidenda e vinculado à definitividade da deliberação do próprio STF, nos termos dos artigo 525, §15, e 535, §8º.

Em ambas as hipóteses se coloca a questão de saber se o regime processual atípico da chamada "coisa julgada inconstitucional" é mesmo aplicável a títulos judiciais divergentes da "tese do século", particularmente do respectivo marco temporal, cuja resposta não é tão singela como sugerem os primeiros contatos com o problema.

Realmente, as nuances da espécie parecem colocá-la fora do alcance do referido regime excepcional, equivalente, não apenas na essência, mas quase ipse litteris, ao formatado pelos artigos 741, parágrafo único, e 475-L, §1º, do CPC/1973. E o melhor foco de luz para a adequada delimitação do seu conteúdo normativo é justamente o julgamento que validou, em conjunto, todos esses dispositivos — com exceção do "prazo móvel" dos artigos 525, §15, e 535, §8º, novidade do novo diploma —, por confirmar a atualidade do Tema Repetitivo 420/STJ, apesar do seu objeto imediato serem os preceitos constantes do CPC revogado.

De fato, no voto condutor da ADI 2.418/DF e do paradigma do Tema 360 (RE 611.503/SP), o saudoso ministro Teori Zavascki praticamente recapitulou a posição já externada ainda no STJ, a qual também já havia sido replicada no REsp Repetitivo 1.189.619/PE, leading case que demarcou, definitivamente, o alcance do regime excepcional em foco, deixando claro que (1) a divergência com o entendimento do STF constitui condição necessária mas não suficiente para o seu acionamento e que (2) nem toda "sentença inconstitucional" (gênero) ressente-se da "inconstitucionalidade qualificada" (espécie) capaz de ativá-lo.

Em especial, constitui traço essencial desse particular vício um juízo de inconstitucionalidade a recair sobre "lei ou ato normativo" incidente na espécie, como resulta da própria literalidade dos dispositivos pertinentes, em notável correspondência com a disciplina do incidente de arguição de inconstitucionalidade (artigo 948, CPC). Tanto que no REsp Repetitivo 1.189.619/PE e no próprio RE 611.503/SP entendeu-se pela sua impertinência nos respectivos casos, cuja matéria de fundo era a mesma, uma vez que, no precedente inobservado, "o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma", limitando-se à "aplicação direta de normas constitucionais".

Ora, o diagnóstico é aproveitável nas situações examinadas, dado que no Tema 69 o STF tampouco declarou a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo, mas apenas desautorizou pretensão fiscal incompatível com o conceito constitucional de faturamento ou receita, cujo fundamento era, a rigor, somente interpretação prevalente no âmbito administrativo. Não foi, assim, acidental a falta de menção a qualquer dispositivo legal, eventualmente condenado incidenter tantum, na ata de julgamento do RE 574.706/PR, ou o Senado Federal não ter sido comunicado do veredicto, como é praxe em casos de típico juízo de inconstitucionalidade.

Com efeito, tudo se resumiu à aplicação direta do artigo 195, I, "b", da CF/88, sendo sintomático que o único dispositivo legal referido pelo voto condutor da Ministra Cármen Lúcia, qual seja, o artigo 2º., §2º., da Lei 9.718/1998, então já alterado pela Lei 12.973/2014, foi mencionado apenas na conclusão e, ainda assim, só para confirmá-la.

Tomar essa referência quase casual como premissa do julgamento, função da prejudicial de inconstitucionalidade num autêntico controle incidental, além de torcer a ratio decidendi, levantaria inevitáveis perguntas retóricas: teriam, então, as receitas sujeitas à apuração não-cumulativa, desde o advento das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) retiradas do âmbito da Lei 9.718/1998, ficado à margem do Tema 69? Já nas situações sujeitas ao dispositivo "controlado", a tese seria impactada pela substancial alteração promovida pela Lei 12.973/2014, requerendo um novo juízo de inconstitucionalidade, à semelhança do que houve na discussão do Funrural [3]? Seria, então, graciosa a interpretação do Parecer SEI 7698/2021/ME, no sentido da aplicabilidade da tese indistintamente para todos os contribuintes após 15/3/2017?

Bem vistas as coisas, esse (falso) problema já foi solucionado antecipadamente, através da resposta a uma das inúmeras questões laterais postas ao longo do extenso período de maturação do Tema 69, quando se afastou a tentativa da Fazenda Nacional de condicionar o acolhimento da tese dos contribuintes à observância da reserva de Plenário exigida pelo artigo 97 da CF/88 [4], o que seria de rigor se se tratasse, realmente, de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo, ainda que apenas de uma determinada variante interpretativa (= interpretação conforme).

E esse diagnóstico encontra eco no próprio RE 240.785/MG, antecedente do Tema 69, notadamente em arguta observação do ministro Sepúlveda Pertence, em convergência com o não menos preciso registro do relator, ministro Marco Aurélio, de que, na verdade, não havia previsão legal expressa sobre a consideração do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins:

"Sim, é uma interpretação a contrario. Mas para mim o problema é irrelevante, porque não é preciso declarar a inconstitucionalidade da lei para dizermos que a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo é inconstitucional".

Parece, assim, que somente um inadvertido wishful thinking poderia facilitar a desconstituição de coisas julgadas incompatíveis com o marco temporal do Tema 69. Os inegáveis méritos do sistema de precedentes não justificam o extravasamento dos limites textuais do artigo 535, §§5º a 8º, CPC, que refletem a opção legislativa consciente — e reafirmada — de tolerar coisas julgadas divergentes de teses do STF, em prestígio à correspondente garantia constitucional. A Fazenda Nacional tem direito de insistir na rescisão dessas sentenças inconstitucionais, mas deve enfrentar as mesmas "dificuldades" com que os contribuintes têm se defrontado quando na mesma posição, quais sejam, o prazo decadencial pré-determinado e o rigor da Súmula 343.