"São lícitas as sucessivas renovações de interceptações telefônicas desde que: i) verificados os requisitos do artigo 2º da Lei 9.296/1996; e ii) demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto".
Fellipe Sampaio/STF
Essa tese de repercussão geral foi aprovada por unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nesta quinta-feira (17/3). O entendimento foi proposto pelo ministro Alexandre de Moraes.
O RE 625.263, objeto do julgamento do STF, foi interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que, ao conceder Habeas Corpus, anulou todas as provas obtidas a partir de escutas telefônicas que duraram mais de dois anos, ininterruptamente, em investigação criminal realizada no Paraná.
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, votou nesta quarta (16/3) para negar o recurso e manter a anulação das interceptações telefônicas. Conforme o magistrado, "as prorrogações são parcamente fundamentadas, e o resultado das investigações é inconsistente".
Além disso, Gilmar propôs tese mais ampla, segundo a qual a prorrogação da interceptação telefônica também deveria levar em conta o material colhido nos períodos anteriores. E a decisão que autoriza a renovação da medida deveria levar em consideração as informações já coletadas e os resultados esperados. O entendimento foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Nunes Marques e Ricardo Lewandowski.
Porém, prevaleceu a divergência aberta por Alexandre de Moraes e seguida pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, André Mendonça e Luiz Fux.
Alexandre votou na sessão de quarta para aceitar o recurso no caso concreto para declarar a validade das interceptações telefônicas e de todas as provas delas decorrentes. Isso por entender que foi demonstrada a necessidade da medida, constantemente renovada, sem abuso ou desproporcionalidade.
Quanto à tese proposta pelo relator, Alexandre manifestou preocupação com alguns pontos, especialmente quanto à exigência de se demonstrar que foram colhidos dados relevantes nos 30 dias anteriores para renovação da medida.
"Só em filme que se pega algo no primeiro fim de semana de interceptação. São meses, às vezes anos de interceptação para se obter resultados. O prazo inicial da lei é diminuto (15 dias). É um trabalho detalhado. Não dá para exigir que, a cada 30 dias, se mostre o que se coletou. A continuidade se dá porque, apesar da base probatória que permitiu ao juiz deferir a investigação, é um meio de prova dificílimo. Retroativamente, isso vai anular condenações em grandes operações de tráfico de drogas e corrupção. Nas grandes operações, o prazo de 30 dias não é excessivo", declarou ele, argumentando que se a necessidade da escuta foi demonstrada desde o início, não é necessário reapresentá-la a cada renovação.
Na sessão desta quinta, Edson Fachin argumentou que a Lei das Interceptações Telefônicas (Lei 9.296/1996) não exige fundamentação extensa para a renovação da medida, nem identificação segura dos resultados obtidos no período anterior.
Nessa mesma linha, Rosa Weber avaliou que, dependendo da complexidade da investigação, 15 dias é um prazo curto para obter resultados. Assim, não se deve exigir a apresentação deles para a prorrogação da escuta.
Cármen Lúcia avaliou que, no caso concreto, as decisões que autorizaram a continuidade dos grampos foram devidamente justificadas.
André Mendonça, que havia seguido o voto de Gilmar Mendes na quarta, mudou de posição na quinta e votou para aceitar o recurso. Ele examinou todas as decisões de prorrogação da interceptação telefônica no caso e as considerou suficientemente motivadas.
O presidente da corte, Luiz Fux, opinou que, no caso concreto, o juiz motivou todas as renovações e ainda vetou a prorrogação de algumas escutas, o que reforça a ideia de que ele as fundamentou de maneira adequada. "Assim, seria uma iniquidade anular um processo inteiro", declarou ele.
Único a seguir o voto do relator nesta quinta, Ricardo Lewandowski entendeu que as renovações foram genéricas. Dessa maneira, as provas obtidas nas interceptações são ilícitas e devem ser excluídas do processo.
Com a prevalência do voto divergente, Alexandre de Moraes apresentou proposta de tese de repercussão geral mais sucinta do que a de Gilmar Mendes, a qual foi aprovada por unanimidade.
Caso concreto
Na decisão que deu origem ao recurso do MPF, o STJ apontou "evidente violação do princípio (constitucional) da razoabilidade", considerou ilícitas as provas e determinou que os autos retornassem à primeira instância (2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Paraná) para que fossem excluídas da denúncia as referências a tais provas.
No Supremo, o MPF afirmou que as escutas foram realizadas no contexto de uma ampla investigação conhecida como "caso Sundown", que apurou a prática de crimes graves, como delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, corrupção, descaminho, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro. Ainda segundo o MPF, a decisão do STJ "abriu espaço" para a invalidação de centenas de operações policiais que investigaram organizações criminosas e delitos complexos em todo o território brasileiro por meio de escutas que tenham durado mais de 30 dias.
No recurso, o MPF pediu a anulação da decisão do STJ e o reconhecimento da validade das interceptações telefônicas e das provas delas decorrentes, no que foi bem-sucedido.
Clique aqui para ler o voto de Gilmar Mendes
RE 625.263
Gilmar Mendes e Lewandovski advogando anulação de condenações criminais. Nenhuma novidade....
A tese do Gilmar era tão estapafúrdia que seria um absurdo que prosperasse. Alexandre de Moraes simplesmente demonstrou como funciona uma investigação.
Não há nada na Constituição que proíba sucessivas interceptações telefónicas, a não ser que se queira arguir de modo abstrato sob diversos artigos que versam sobre o “direito de defesa” e outros, o que tem sido feito frequentemente aqui e mundo afora.
Já perdi a esperança em tentar convencer pessoas com pouca inteligência como vocês punitivistas! Não percebem que estão só cuspindo pra cima. Qualquer dia desses tem um desentendimento com um juiz ou mesmo topam com algum que não vá com a sua cara, e o sujeito vai ordenar para o resto de tua vida, uma escuta telefônica em tuas linhas e vai transformar em crimes e divulgar, até tuas eventuais puladas de cerca com a amante.
O ministro Alexandre de Moraes está certíssimo.
E chega a ser ridículo falar em punitivismo no país da impunidade (especialmente para ricos e poderosos).
O ministro Alexandre de Moraes está certíssimo.
E chega a ser ridículo falar em punitivismo no país da impunidade (especialmente para ricos e poderosos).
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que não se suprime da locução conjuntiva “uma vez que” pela simples razão de que os conectivos são invariáveis na língua portuguesa. Além disso, a expressão “uma vez” é seguida pelo verbo “comprovada” no particípio passado, sem qualquer outra foram verbal finita, o que afasta a possibilidade de se interpretar como oração causal “uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. O corte interpretativo vem depois de “uma vez” e antes de “comprovada”, de sorte que o prazo é “renovável uma vez” / “comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Não há necessidade de pausa ou virgulação entre “uma vez” e “comprovada” porque a oração subordinada adverbial causal reduzida de particípio está colocada ao final do período, onde deve mesmo figurar.
A partir da correta análise sintática, o texto legal pode ser reescrito do seguinte modo: “A decisão será fundamentada e indicará também, sob pena de nulidade, a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por mais 15 dias comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
Eis aí a demonstração analítica do verdadeiro sentido da norma, e que está em plena harmonia com os ditames constitucionais, porque a regra, repita-se, é o sigilo das comunicações telefônicas, e sua quebra a exceção, do que decorre ser incompatível com a regra uma interpretação que permita a devassa por tempo indeterminado.
Conhecer e manejar bem a regras da língua portuguesa é condição “sine qua non” para a boa e correta aplicação das normas legais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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pela forma desenvolvida “e indicará também…” sem prejuízo de sentido para o texto legal). A exigência legal de indicação da forma de execução da diligência constitui, assim, elemento que a lei reputa essencial à decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica e por isso o preceito legal fulmina a decisão de nulidade se desta não constar a indicação exigida.
Infere-se, portanto, que o sintagma preposicional “sob pena de nulidade” funciona como aposto oracional quer de todo o período, abrangendo ambas as orações coordenadas, quer apenas da oração coordenada aditiva reduzida de gerúndio “indicando também a forma de execução da diligência”, sendo preferível que a interpretação que o considera aposto de qualificação apenas da segunda oração, pelos motivos acima expostos.
A oração coordenada “que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova” é analisada do seguinte modo: oração complexa subordinada adjetiva restritiva. Qualifica restritivamente o sintagma nominal “execução da diligência”. Ou seja, a diligência de interceptação das comunicações telefônicas do investigado suspeito (lembramos que deve haver razoáveis indícios de autoria para que o sigilo da pessoa seja quebrado) não pode ser superior a 15 dias.
A lei autoriza uma única prorrogação por igual prazo de 15 dias, e não sucessivas prorrogações como tem sido sustentado e agora decidido, equivocadamente, pelo STF, com manifesta profanação da língua portuguesa.
O equívoco decorre de se atribuir à expressão “uma vez” valor sintático de conjunção causal. Não é. É adjunto adverbial de quantidade que modifica o sentido do adjetivo renovável. Isto porque falta a partícula (conjuntiva) “que”,
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Pensar o contrário, como fez o STF, significa prodigalizar a interceptação telefônica no tempo, banalizando sua utilização e, o que é ainda pior, tornando a proteção constitucional letra morta, à medida que transforma a exceção em regra e degrada a regra em exceção.
E só há uma forma de se admitir que a interceptação telefônica possa ser prorrogada indefinidas vezes: profanando a língua portuguesa.
Eis aqui exemplo vibrante em que a interpretação gramatical do texto legal mostra-se de suma importância para compreender o alcance da norma e conter os arroubos do estado na opressão contra o indivíduo.
O art. 5º da Lei 9.296 tem a seguinte redação: “A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
Trata-se de período composto. A análise sintática (no eixo sintagmático) indica que não a lei não admite mais de uma prorrogação da diligência de interceptação telefônica. Confira-se:
Comecemos pelo sintagma preposicional “sob pena de nulidade”. Não há necessidade de a lei dizer que, se a decisão não for fundamentada, será nula, porque o art. 93, IX, da CF já o faz. Assim, pensar no sintagma preposicional “sob pena de nulidade” como regendo ou qualificando apenas a oração “A decisão será fundamentada” significaria admitir palavras supérfluas na lei, o que contraria a regra de hermenêutica jurídica segundo a qual a lei não desperdiça palavras.
O mesmo não se pode dizer quanto à oração coordenada aditiva reduzida de gerúndio “indicando também a forma de execução da diligência” (essa oração se classifica como coordenada aditiva reduzida de gerúndio e pode ser substituída +…
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Há vários meios pelos quais uma investigação poderá comprovar a autoria de fato já sabido criminoso. Tais meios devem ser empregados, ainda que sejam mais dispendiosos e demorados, porque esta é a vontade da lei, do alto de sua soberania, que a todos vincula, inclusive aos juízes e aos ministros do STF (ou deveria vincular). Cabe à acusação ou à autoridade policial demonstrar os razoáveis indícios de autoria e a inexistência de outros meios de investigação capazes de esclarecer e comprovar a autoria do fato criminoso objeto da investigação, para obter a autorização de interceptação telefônica. Sem tais demonstrações, inviável é a autorização judicial, que, se for concedida, será ilegal por inobservar as restrições legais.
O inciso III do art. 2º, fala por si. Somente as infrações penais punidas com reclusão é que admitem seja a autoria investigada por meio de interceptação telefônica. Se lembrarmos que de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, crime é toda infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, então, apenas os crimes cuja pena cominada seja de reclusão admitem seja sua autoria investigada por meio de interceptação telefônica.
Portanto, além de demonstrar não haver outros meios de prova da autoria, cujos indícios razoáveis já foram obtidos por outros meios, deve ser demonstrado ao juiz a necessidade desse meio de prova e como será realizada (art. 4º).
Por fim, o art. 5º da Lei 9.296 estabelece, na contramão do que decidiu o STF, que a interceptação telefônica só pode ser empregada duas vezes, isto é, a primeira mais uma única prorrogação.
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Por outro lado, quando o art. 2º da Lei 9.296 estatui que não se fará a interceptação telefônica se “não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal”, outra coisa não faz senão estabelecer que a interceptação telefônica não pode ser empregada como meio de prova da própria infração penal, isto é, para provar a materialidade do crime, mas apenas como meio de prova da autoria.
Isto porque não faz o menor sentido falar em “razoáveis indícios de autoria” sem que já se tenha bem caracterizada a materialidade da infração penal (do crime). Em outras palavras, só tem sentido falar de autor de um crime se o próprio crime já estiver bem caracterizado. Enquanto não se tiver a certeza de que determinado fato constitui uma ação criminosa, não há falar em autor do fato.
Disso resulta a primeira conclusão restritiva imposta pela Lei 9.296: interpretação telefônica não se presta a investigação ou prova da materialidade do crime, mas apenas como meio de prova da autoria fato criminoso assim já bem caracterizado.
E mesmo assim, a interceptação telefônica isoladamente não constitui prova de nada, à medida que o conteúdo dialógico obtido depende de outros elementos de prova para fixá-lo no tempo e atribuí-lo à pessoa acusada, ou seja, depende de prova de quando o diálogo interceptado ocorreu (em que data e horário), e de que a voz interceptada pertence ao acusado (identificação de voz). Sem isso, a interceptação telefônica constitui um nada jurídico.
A segunda restrição está no inciso II do art. 2º da Lei 9.296. Se a prova da autoria puder ser feita por outros meios, ainda que mais custosos, é defeso autorizar a interceptação telefônica.
Esse preceito enaltece o direito ao sigilo das comunicações telefônicas. +…
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A lei, no caso da interceptação das comunicações telefônicas, a Lei 9.296/1996, respeitando a garantia constitucional, regula a interceptação de forma restrita, exatamente para que não haja banalização do emprego da interceptação pelo estado contra o indivíduo com a prodigalização da medida, o que seria claramente uma violação da garantia constitucional de sigilo das comunicações telefônicas.
O art. 2º da Lei 9.296 é de uma clareza solar. Não se admite a interceptação telefônica se: (i) “não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal”; (ii) “a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”; (iii) “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
Qual a razão de ser dessa limitação imposta pelo art. 2º da lei?
A razão dessa limitação assenta em dois fundamentos imarcescíveis: (i) a regra é o sigilo das comunicações telefônicas, e não a quebra ou devasse desse sigilo; (ii) toda comunicação telefônica é uma relação binária, que envolve pelo menos duas pessoas, que dialogam entre si. Isso significa que há duas pessoas com direito ao resguardo do sigilo de suas comunicações telefônicas. Assim, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de uma pessoa alvo de investigação criminal produz o nefasto efeito de se violar o sigilo das comunicações telefônicas de todos aqueles com quem a primeira interagir telefonicamente, ainda que não sejam também alvos da investigação. Esse efeito colateral que impossível de ser evitado constitui um dos motivos para que a interceptação telefônica seja aplicada como medida excepcional, inadmissível sua banalização.
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Já escrevi sobre isso há mais de uma década. Mas o mesmo vezo de profanar a língua portuguesa e legislar, usurpando assim a competência do Legislativo, parece persistir entre os ministros do STF.
Então, torno a apresentar os argumentos que demonstram o equívoco da decisão ora comentada.
Em primeiro lugar, quando a CF estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII), outra coisa não faz senão conferir especial proteção ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.
O sigilo é assegurado em homenagem à privacidade e à intimidade como corolários da dignidade da pessoa humana. Não obstante, a própria CF excepciona a regra do sigilo quando se tratar de dados e de comunicações telefônicas. Porém, o faz apenas e tão somente para fins de investigação criminal ou (inclusivo, quer dizer, e/ou, no sentido como a Lógica emprega a partícula disjuntiva), desde que na forma da lei.
Ou seja, para ter validade, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas deve observar estritamente a lei que regulamenta a ação do poder estatal sobre os indivíduos.
Isso tem sua razão de ser. A regra é o resguardo do sigilo. A quebra desse sigilo constitui medida excepcional e deve ser assim tratada pela lei. Do contrário, banaliza-se a exceção transformando-a em regra, degradando-se o resguardo do sigilo em exceção, numa claríssima subversão da garantia constitucional que é erigida especialmente para a defesa do indivíduo contra os abusos do estado.
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No comentário 7 abaixo, faltou a expressão “uma vez” no texto reescrito da norma, que fica assim: “A decisão será fundamentada e indicará também, sob pena de nulidade, a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável uma vez por mais 15 dias comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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