Bruno Renzetti: Ainda sobre mercado de trabalho e concorrência

Reprovações de atos de concentração não são comuns, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos. Por isso, quando ocorrem, viram notícia e merecem ser entendidas. O exemplo mais recente foi a reprovação do ato de concentração envolvendo a Penguin Random House e a Simon & Schuster, duas das maiores editoras dos EUA. Há pelo menos dois motivos que tornam essa decisão bastante significativa para o enforcement concorrencial norte-americano e, possivelmente, em outras jurisdições, considerando a grande influência que o antitruste dos EUA exerce ao redor do mundo.

Em primeiro lugar, trata-se de vitória significativa para a nova equipe do Departamento de Justiça e da Federal Trade Commission. Ao assumir a presidência, Joe Biden não somente deu sinais claros de que gostaria de uma atuação mais incisiva das autoridades de defesa da concorrência, como também tomou atitudes concretas para alcançar o objetivo. Indicou Lina Khan, uma das maiores expoentes do movimento progressista concorrencial, para a presidência do FTC, sinalizando um alinhamento com as premissas e objetivos do movimento neo-brandeisiano (ou, ao menos, um reconhecimento de que houve ou haveria de mudar na política antitruste americana). Também indicou Jonathan Kanter para o braço antitruste do Departamento de Justiça.

Antes de entrar no serviço público, Kanter atuou como advogado em diversos casos envolvendo grandes empresas de tecnologia. Sua indicação foi elogiada pela ala mais progressista do antitruste americano, incluindo a senadora Amy Klobuchar, autora de diversos projetos de lei que buscam modernizar a legislação concorrencial americana.

Com esta nova configuração no Departamento de Justiça e no FTC, aumentou-se a expectativa de uma atuação mais incisiva das autoridades antitruste. Some-se a isso o fato de Biden ter divulgado uma ordem executiva delineando novos caminhos para o antitruste americano, expressamente reconhecendo a importância de mercado competitivo não somente para os consumidores finais, mas também para os trabalhadores dos mercados afetados. É nesse sentido que se insere a importância da decisão assinada pela juíza Florence Pan do Corte Distrital do Distrito de Colúmbia.

Passando para o segundo ponto, a reprovação do ato de concentração entre as duas editoras parece sinalizar um novo momento no antitruste americano, pois a principal teoria do dano alegada não se referia a aumento de preços, como propõe o quase sacrossanto padrão de análise do bem-estar do consumidor (consumer welfare). A principal teoria do dano apresentada pelo Departamento de Justiça para bloquear a aquisição se relacionava a efeitos no mercado de trabalho — isto é, poder de monopsônio no mercado para autores de livros. O monopsônio é a imagem espelhada do monopólio: enquanto este ocorre em mercados como apenas um vendedor, aquele se verifica em mercados com apenas um comprador.

A preocupação decorria do modo como o mercado de publicações funciona nos Estados Unidos. Conforme explica a petição do Departamento de Justiça, o mercado editorial é dominado por cinco grandes editoras: além das duas requerentes, HarperCollins, Hachette e Macmillan, com quase 80% de todo o mercado. As editoras, então, competem entre si ao oferecem pagamentos adiantados aos autores, em uma espécie de leilão privado (bidding process). Nesse panorama, a Penguin Random House e a Simon & Schuster são concorrentes diretas pelos autores, aumentando a pressão para que preços mais altos sejam oferecidos aos escritores (vendedores de sua força de trabalho). Caso se concretize a aquisição da Simon & Schuster pela Penguin Random House, haveria a redução de cinco para quatro editoras no mercado. Naturalmente, haveria também um arrefecimento da competição por autores, pois haveria menos agentes competindo no mercado, potencialmente diminuindo o valor dos adiantamentos pagos pelas editoras aos escritores.

A operação proposta entre as editoras recebeu grande atenção da mídia e mobilizou autores de best-sellers. O caso mais emblemático foi de Stephen King, que participou do julgamento como testemunha do Departamento de Justiça para melhor ilustrar os riscos que a aprovação da operação poderia trazer não somente para os autores, mas também para editoras menores e independentes. King foi bastante vocal quanto aos danos que a consolidação do mercado de editoras poderia causar para os autores.

Muito provavelmente haverá recurso da decisão para o segundo grau. Entretanto, a sinalização oferecida pela juíza Florence Pan em sua sentença, reprovando o ato de concentração entre as editoras, é uma primeira indicação da possibilidade de maior aceitação de teorias do dano pouco utilizadas, mas capazes de demonstrar efetivo prejuízo à concorrência. Nesse caso, a diminuição do número de editoras teria impacto no mercado de trabalho para os autores, mas, também, potenciais impactos na diversidade de livros publicados pelas editoras, conforme declarou Jonathan Kanter após a decisão.

No Brasil, a discussão sobre a intersecção entre direito da concorrência e mercado de trabalho ainda é incipiente. Nos últimos anos, houve a publicação de artigos sobre o tema e até mesmo a abertura de processo administrativo para investigar a conduta no mercado de trabalho de empresas do ramo de healthcare. Todavia, a atual composição do Cade não aparenta ser muito receptiva a novas teorias do dano que desafiem o padrão de bem-estar do consumidor, importado da prática americana e que não necessariamente corresponde aos desafios e objetivos do antitruste brasileiro. A recente decisão no caso das editoras pode servir como uma forma de oxigenar os debates quanto ao real alcance de dispositivos de direito da concorrência para buscar outros objetivos além da redução de preços ao consumidor final.