Toron e Herscu: Judiciário resiste à prisão domiciliar da mãe

Ao julgar o Habeas Corpus nº 212.708, que tratava da possibilidade de se substituir a prisão preventiva pela domiciliar, o ministro Edson Fachin, inicialmente, recordou a importante decisão proferida pela 2º Turma do Supremo Tribunal Federal no HC coletivo 143.641, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas gestantes, puérperas, ou mães de crianças deficientes sob sua guarda.

Depois, ressaltou o caráter cogente do artigo 318-A do Código de Processo Penal. Nas suas palavras, o artigo em questão "determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente".

Embora a imputação a que a paciente respondesse cuidasse de organização criminosa e corrupção ativa, os óbices contidos no artigo 318-A estão claramente afastados. Mas para o STJ, em acórdão relatado pelo ministro Rogério Schietti, "situações excepcionalíssimas podem impedir a prisão domiciliar para mães de menores de 12 anos mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.769/2018, que alterou o Código de Processo Penal" (RHC nº152.820, DJe 21/02/2022). Sua compreensão, endossada pela da 6ª Turma, foi na linha de que "não é suficiente nem adequado ao caso concreto o deferimento da prisão domiciliar, em razão da inusual periculosidade da sentenciada, contextualizada como a principal operadora financeira de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas, de notável poderio econômico".

Ao repelir os fundamentos encampados pelo STJ e conceder a ordem de HC para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, o ministro Fachin enfatizou que "não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via Habeas Corpus" (HC nº 212.708).

No Código de Processo Penal Comentado, acentuei que "as alterações introduzidas pela Lei nº 13.769/18 podem ser resumidas na criação de um direito público subjetivo de natureza processual consistente em tornar obrigatória a colocação da gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência em regime de prisão domiciliar" . Bem por isso, "o âmbito da excludência determinado pelos incisos I e II do dispositivo em exame, a despeito das controvérsias, é taxativo e não pode ser ampliado para abranger situações não contempladas pelo legislador como, por exemplo, integrar associação ou organização criminosa. Todavia, a restrição legislativa, pode, pela similitude, a critério do juiz e de acordo com a gravidade do caso concreto, abranger os casos referidos nos incisos III, IV, V e VI do artigo 318" .

É extremamente grave que as instâncias anteriores, TRF da 3ª Região e STJ, afastem a incidência da Lei e, pior, que para isso se criem argumentos perniciosos, como aconteceu no Superior Tribunal de Justiça ao transformar a preocupação e o cuidado da mãe com sua filha em uma justificativa para mantê-las separadas.

A necessidade do cuidado materno para o desenvolvimento das crianças, especialmente nos primeiros anos de vida, é evidente e previsto na Lei, que deve ser cumprida.

A decisão do ministro Fachin, ao restabelecer a legalidade e reafirmar o direito das mães à prisão domiciliar, é mais do que salutar e, muito especialmente, para reafirmar o primado da legalidade. Reflexamente, mas de forma prioritária, temos do direito dos filhos ao contato com a mãe.

Clique aqui para ler a íntegra da decisão