Andeirson da Matta: Gato de Schrödinger e Direito Penal

O "Gato de Schrödinger" constitui de uma experiência imaginária, na qual um gato, no papel de cobaia, está vivo e morto ao mesmo tempo, raciocínio desenvolvido pelos pesquisadores de mecânica quântica, o ramo da física que estuda o mundo das partículas subatômicas (menores que os átomos)[1].

Segundo a hipótese concebida pelo físico austríaco Erwin Schrödinger, o animal poderia estar vivo e morto ao mesmo tempo. A intenção era demostrar como o comportamento das partículas subatômicas parece ilógico se aplicado numa situação fácil de ser visualizada, como um gato preso numa caixa fechada[2].

Na situação proposta por ele, a vida do animal ficaria à mercê de partículas radioativas. Se elas circulassem pela caixa, o gato morreria; caso contrário, ele permaneceria vivo. Então, ambas as possibilidades podem acontecer ao mesmo tempo — deixando o animal simultaneamente vivo e morto[3]. 

Tendo o aludido experimento em mente, e, me valendo, agora, de um exemplo na seara do direito penal, indaga-se: pode um delito ser considerado insignificante e não ao mesmo tempo?

Não, não pode. Ou um delito é insignificante ou não é, não podendo ser e não ser ao mesmo tempo. Isto porque, segundo o conceito construído pela dogmática penal[4], a insignificância do delito implica na sua atipicidade, por ausência de tipicidade material, e, consequentemente, não é crime, não cabendo a aplicação de qualquer espécie de pena.

Ocorre que os Tribunais Superiores cunharam, ao longo de suas construções jurisprudenciais, requisitos de natureza objetiva e subjetiva, para a aplicação do princípio da insignificância. Os requisitos objetivos seriam: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica.

Contudo, crê-se que com o requisito subjetivo temos problemas, vez que o STF e o STJ, em regra, não têm admitido a aplicação do princípio da insignificância quando o acusado é reincidente, portador de maus antecedentes ou criminoso habitual[5][6][7].

A reincidência, assim como as circunstâncias pessoais do agente, não deve(ria) ter o condão de impedir a aplicação do princípio da insignificância, sendo que ou o fato é, em si, insignificante, ou não é.

Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do réu pela atipicidade material, entrementes, o STF, em algumas oportunidades, já reconheceu o princípio da insignificância, mas, como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para aplicar a pena restritiva de direitos[8].

Ademais, segundo o STF, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição, com base nesse princípio, é socialmente indesejável, e, nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância de o objeto do crime ser insignificante para fixar o regime inicial aberto.

Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do artigo 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade[9].

Ou existe desvalor da conduta e do resultado, ausente a tipicidade material, e, consequente, não há crime, ou não, e o sujeito responde ao processo. Neste sentido, existe (felizmente) entendimento jurisprudencial[10][11].

Enfim, o direito exige um mínimo de objetividade para fins de segurança jurídica, e, por isso, ou algo é ou não é, incabível, portanto, dar dribles hermenêuticos (Streck), sambariloves interpretativos, aplicação de cloroquinas jurídicas, etc., não cabendo aplicar o experimento do "Gato de Schrödinger" no Direito.