Heilonn de Sousa Melo: TAC e Direito Administrativo

É cediço que sob os ombros da administração pública repousa o ônus corporificado no artigo 143 da Lei nº 8.112/90, que esclarece que "a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa".

Consoante o mencionado artigo, havendo elementos, ainda que indiciários, acerca da existência de irregularidade no serviço público, qualquer autoridade administrativa que dela tomar conhecimento deverá proceder a sua apuração ou comunicá-la à autoridade que tiver competência para promovê-la, sob pena de responder pelo delito de condescendência criminosa.

Tecidos os apontamentos acima, poder-se-ia concluir, à primeira e desavisada vista, que o acionamento da máquina estatal, através de mecanismos e expedientes próprios, amalgamados no conceito estrito de processo administrativo disciplinar, seria consectário lógico, oriundo do dever imposto ao administrador público, de sorte que não lhe restaria juízo de conveniência acerca da conveniência da deflagração do respectivo procedimento, seja de natureza meramente apuratória, ou punitiva propriamente dita.

O entendimento acima, não obstante imperar nas entranhas da administração pública, em seus mais diversos níveis, tem rendido espaço à adoção de mecanismos dotados de cunho racionalista e preventivo, que deságuam em soluções de natureza administrativo-disciplinar, mediante a ponderação de valores, e a aparente dicotomia entre a efetividade e indisponibilidade da atuação estatal, da racionalidade e garantismo.

Dentro desta perspectiva, convém trazer à tona a iniciativa tomada a efeito pela Secretaria Geral de Controle da Presidência da República, a qual, ao ensejo da Instrução Normativa nº 1, de 16 de maio de 2013 [1], fez vir a tona, no âmbito da administração pública federal, a consolidação do Termo de Ajustamento de Conduta para infrações administrativas de menor potencial ofensivo.

Leitura primeira da iniciativa normativa, acima destacada, poderia revelar que o Termo de Ajustamento de Conduta importaria, por si só, em um abrandamento, ou mitigação do princípio da obrigatoriedade, sob o viés sancionatório propriamente dito. Todavia, lançando mão de uma interpretação extensiva e ampliativa, coadjuvada com o garantismo instrumental da norma, conclusão diversa se colhe.

Não se deve olvidar que o Termo de Ajustamento de Conduta, no espectro disciplinar, transita, como instrumento capaz de solucionar problemas de natureza disciplinar, no conceito de tipificação do ato ilícito, sob o ângulo formal e material, do Direito Administrativo Sancionatório.

Segundo o precioso escólio do professor Fábio Medina Osório, "a tipificação do ato ilícito, na esfera do Direito Administrativo Sancionatório, passa por um dúplice estágio: formal e material. […] Lembre-se que a tipificação formal é apenas um primeiro passo no enquadramento da conduta do agente, fruto, via de regra, de uma leitura preliminar do texto legal, na perspectiva da incidência da norma".

Mais a frente, arremata: "Necessário, ainda, verificar a adequação material de sua conduta à norma proibitiva, o que pressupõe valorações mais profundas, exame de particularidades comportamentais, circunstâncias concretas, causas e motivações específicas e relevantes do agir humano, fatores sociais complexos e influentes no resultado, enfim, um conjunto interminável de circunstâncias. Logo, a tipicidade formal é uma espécie de estágio preliminar no raciocínio jurídico da decisão, não o estágio definitivo" [2].

O ato de instauração do processo administrativo disciplinar não é apenas mais um carimbo mecânico, consectário dos atos de império do Estado. Na verdade, é um ato que deve preencher os requisitos de todo ato administrativo, no qual se deve balizar elementos derivativos de probabilidade, racionalidade, e justeza da ação estatal.

A propósito, o ilustrado doutrinador Fábio Osório Medina, em apontamento de escol, valorando as vicissitudes do comportamento humano, e a ponderação quanto a busca de se desafogar a máquina pública, imprimindo maior efetividade e equalização ao bem juridicamente tutelado pela norma proibitiva estatal assim consigna:

"Todo tipo sancionador é formulado, no plano legislativo, in abstrato, sem levar em linha de conta fatores complexos e múltiplos que podem aparecer nesses casos concretos. Descreve-se a conduta proibida com suporte em um juízo abstrato, valorativo de pautas comportamentais básicas, levando em conta padrões de conduta abstratos. […]
"Some-se à concepção material do tipo sancionador a ideia de desafogar a máquina pública, elegendo prioridades relevantes, após a observância de fundamentados cálculos de relação custo-benefício entre processo/investigação e sociedade beneficiária da proteção punitiva. […] Porém, dentro da globalização das fontes e, sobretudo, dos argumentos e discursos jurídicos, não se pode pretender escapar a essa realidade, atuando como se os problemas pudessem ser resolvidos à luz de normas abstratas e descomprometidas com os limites das Instituições. A exigência de racionalização dos serviços públicos ligados ao sistema punitivo está presente em todos os países civilizados" [3].

Dito isso, não se deve olvidar que a subsunção dos fatos às normas e a interpretação dos dispositivos legais deve ser feita utilizando-se de critérios hermenêuticos específicos, entre eles o sistemático e o teleológico, conferindo ao aplicador do Direito ferramentas lastreadas em mecanismos orgânico-finalísticos, considerando não como uma soma de normas em si, mas sim como uma síntese delas direcionada à concretização de princípios e valores, bem assim à determinação de comportamentos adequados a eles.

No mesmo sentido, acrescentado ao artigo 37 da Constituição pela Emenda nº 19/1998, o princípio da eficiência busca garantir o máximo de aproveitamento possível aos meios de autuação disponíveis, dando-se maior ênfase ao exame da economicidade e da razoabilidade, privilegiando a eficiência em detrimento das concepções puramente formalísticas.

Embora tratando especificamente do processo judicial, é importante trazer a lição de Brindeiro [4], a propósito da necessidade de conciliar as garantias processuais com a busca por maior eficiência e funcionalidade:

"Não se podem aceitar hodiernamente velhos procedimentos formais, por mero apego a oneroso e complicado tecnicismo, em detrimento do exame da substância do direito. É preciso que, ao lado das garantias da forma, disponha o processo judicial de eficiência e funcionalidade".

Em reforço argumentativo, vale anotar que o Ajustamento de Conduta, como técnica eficaz de resolução de conflitos, já encontra ressonância em diplomas normativos consagrados, tais como o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, artigo 113, parágrafo 6º, na Ação Civil Pública, Lei 7.347/85, artigo 5º, parágrafo 6º [5], nos quais encontrou musculatura para alargar o campo de sua abrangência.

Aliás, o ajustamento de conduta não passou despercebido pelos atentos doutrinadores do direito disciplinar brasileiro. Apenas a título exemplificativo, o ilustre professor Léo da Silva Alves foi um dos primeiros a preconizar a utilização do instituto do ajustamento de conduta como alternativa à instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, sendo ele um dos principais responsáveis pela sua aplicação nos estados do Tocantins [6], Pará e Alagoas.

Desta forma, não se deve olvidar que a administração precisa ser eficiente e eficaz, visando, de sobremaneira, atingir ao melhor resultado com o menor gasto de recursos, sem que, para tal, se socorra a expedientes despidos de legalidade.

Na lição de Carvalho Filho o dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Segundo o preclaro doutrinador, "Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho" [7].

Ora, o exercício do controle disciplinar deve harmonizar com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, assertiva essa que atrai a conclusão acerca da indispensabilidade do ajustamento de conduta como instrumento capaz de solucionar problemas de natureza disciplinar, desde que atendidos os pressupostos autorizadores, prevalecendo entendimento doutrinário neste sentido.

Conceber a instauração de procedimentos administrativos de natureza disciplinar como panaceia para os males funcionais intersubjetivos, principalmente nas hipóteses em que não se vislumbre prejuízos de considerável monta a administração pública, é laborar em desajuste aos mais comezinhos princípios da eficiência e economia processual, podendo, inclusive, desaguar em maior engessamento da máquina, e desgaste funcional não recomendado.

Além dos procedimentos de natureza disciplinar propriamente dita, dos quais resulta uma pena administrativa disciplinar, o moderno direito administrativo sancionatório inclui um procedimento de natureza obrigacional, de cunho não punitivo, lastreado no ajuste de vontades, e firmado por compromisso espontâneo entre a autoridade e o servidor.

A propósito do tema, valiosos os apontamentos oriundos da lição doutrinária de Sandro Lucio Dezan [8]:

"Dá-se ensejo à adoção de técnicas de reabilitação da ordem interna administrativa com o uso de procedimento menos gravoso e, desta feita, também mais eficaz e célere, primando por levar ao máximo realizável o princípio constitucional da razoável duração do processo em sede administrativa, ao passo que impede a formação de lide disciplinar para casos solucionáveis de plano, prima facie, por meio da própria instrução pré-processual. Corresponde a uma verdadeira técnica de gestão de recursos humanos e não a uma técnica de direito disciplinar".

Mais a frente, arremata o preclaro autor [9]:

"Assim, considerando os benefícios trazidos para o Estado e para o interesse público, não se pode falar em ofensa, em seu aspecto negativo do termo, ao princípio da indisponibilidade da apuração disciplinar, uma vez que este somente é posto para atender ao interesse público, que é indisponível, e, no caso, ele, o interesse maior da sociedade, já se encontra atendido de forma mais célere e eficaz, sem a instauração do moroso e dispendioso processo punitivo".

Aliás, a própria essencialidade da Lei 9.784/99 reverbera, como pilar instrumental da principiologia do processo administrativo no âmbito federal, o princípio da eficiência, prevendo, por consectário, a observância somente das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (artigo 2º, VIII).

Com efeito, o parágrafo único, do artigo 2º, do diploma legal acima esclarece, de maneira estreme de dúvidas, que nos processos administrativos deverão ser observados os critérios de atuação conforme a lei e o Direito, o que importa em dizer que, em sede de direito disciplinar moderno, o administrador não fica jungido, apenas e tão somente, ao império da lei, mas também aos princípios balizadores da ciência jurídica como um todo, o que legitimou a aplicação subsidiária dos Princípios do Direito como melhor forma de solucionar problemas de natureza disciplinar.

Ademais, vale destacar que do princípio da eficiência emanam as regras do formalismo moderado; da instrumentalidade das formas; da rápida e eficaz solução do processo administrativo, com o paralelo respeito às garantias decorrentes do contraditório e da ampla defesa, além do dever de motivação; a obediência a prazos; o deferimento do direito de formular alegações e defesas, o que atrai a conclusão de que o princípio do formalismo moderado, ao lado do princípio da eficiência e do interesse público, possui por escopo a busca pela verdade material dentro de preceitos técnicos de uso racional dos meios.

O eminente professor Léo da Silva Alves [10], em apontamento de escol, assenta que o princípio da eficiência reflete, no campo disciplinar, a correta condução do processo administrativo, observando apenas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados.

Tais considerações, à toda evidencia, atraem a conclusão de que o Termo de Ajustamento de Conduta, como instrumento vocacionado à regularização da ordem interna administrativa, não atrita com a Lei 8.112/90, estando, ao revés, em perfeita sintonia com o espírito do legislador, porquanto em ambos os institutos, cotejados sob a ótica da eficiência administrativa, conferem prevalência do interesse público sobre o privado.